试论特别权力关系理论
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论文摘要 特别权力关系理论是我国行政法学界尚未深入研究的课题，本文从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一系统探讨。认为特别权力关系理论合理性充分，符合当代法治精神，我国应改良性的借鉴该项理论，为我国法治建设服务。
论文关键词 特别权力关系 传统行政法学 权力救济
特别权力关系理论是大陆法系传统行政法学上的一个特有概念。我国行政法学没有明确提出特别权力关系理论，但现行《行政诉讼法》第十二条规定了对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服不属于法院的受案范围，这条规定实际上是以特别权力关系理论作为支撑的。加之近年来学校与学生之间关于学位授予问题的争议案件层出不穷，隐藏在此种案件背后的特别权力关系理论也频频被提出，对此，笔者试图从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一粗浅探讨。
一、特别权力关系的概念及特征
特别权力关系系与一般权利关系相对待之概念，依传统之行政法理论，所谓之特别权利关系，系指在特定之行政领域内，为达成行政目的，由人民与国家所建立，并加强人民对国家从属性之关系①。特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不在适用在一般情形所具有之基本权利，法律保留及权利保护等，形成无法之空间，构成法治国家之漏洞。
不论是在特别权力关系还是在一般权力关系中，人民必须服从公权力主体，当事人处于地位不平等的状态，但是在特别权力关系中，这样一种不平等更为明显，因为处于行政主体相对的一方人民被吸收入行政内部，不仅要服从一般法律法规，还要服从特定机关内部的规定规章，学术界一般认为，特别权力关系具有如下的特点：
(一)双方地位的“绝对”不平等
相对方比之权力方处于“更加附属”的地位。相对方事先不能确定其所负有的义务，只能够特别服从;而权力方则享有相对概括的命令权。例如国家有权对其所雇用的公务人员给予处罚等权利，而公务员必须承担这种处罚。
(二)法律保留原则在特别权力关系中不适用
拥有概括命令权的权力方可以在没有法律授权之下，课以相对方权利和义务，并且这些权力和义务不必以相对方同意为前提。例如学生一旦选择学校接受教育，其不仅要遵守作为公民所应遵守的法律法规，还应该遵守校规校纪。
(三)权力救济方面，一般不适用司法审查
传统理论认为，为了保证行政领域的效率和完整性，相对方的权力一旦受到限制，不得适用司法审查，只能向本人所在单位或者上级机关申诉。正是由于权力方处于绝对优势的地位，更有必要适用司法审查，以保障相对方的合法权利，但传统行政法却排除了司法审查的适用。
二、特别权力关系的种类
依据传统理论，特别权力关系主要可以分为以下三种：
(一)特别的服务关系
特指国家与公务员之间的关系。国家与公务员之间存在的行政职务关系是指国家与公务员之间，基于劳动雇佣而在公务员任职期间产生的行政职务权利义务关系。在性质上，这种关系属于劳动关系、内部行政法律关系;在内容上，主要是基于行政职务形成的权力与义务。
(二)特别的管理关系
主要指学校与学生之间的管理与被管理的关系。这种关系既有别于普通民事法律关系，又不同于行政法律关系，并且目前我国的教育立法，并未对学校与学生之间的关系做出明确规定，而近年来频发的有关学位授予案件又再次引发学界对这类法律关系的研究。
(三)特别的约束关系
包括军队与服役军人之间、监狱与在押犯人之间、戒毒机构与戒毒者之间、实施强制隔离时医疗机构与传染病人之间的关系。服役军人对于军队来说，不仅要遵守国家的法律法规，还必须遵守军队中的各项规章制度;在押犯人对于监狱，其不仅要遵守《监狱法》的有关规定外，还必须遵守监狱的各种规章制度，比如进出监狱大门时需要报告、完成监狱规定的各种劳动任务等。在戒毒机构与戒毒者之间，戒毒机构可以强制戒毒者服用戒毒药物、对人身自由等方面进行必要的约束等等。
三、特别权力关系的救济方式
无权利就无救济，有权利就有救济，并且救济应该完善。然而，对于特别权力关系救济问题一直是该理论饱受争议的问题。传统行政法理论明确排除对特别权利关系的司法救济，仅适用一定范围的行政救济。目前学界普遍支持德国法院于1972年根据一次判决而产生的“重要性理论”。该理论的中心思想是，承认特别权利关系中权力方与相对方之间的权利义务关系不同于普通的行政法律关系或者民事法律关系，因此有必要赋予权力方一定的命令与管理的权力，作为维持这个机构或者组织正常运行的基础。但是对于权利救济方面，重要性理论认为，一旦涉及到相对方作为一名公民的基本权利，必须适用法律保留原则，否则在权利受到侵害时，可以寻求司法审查救济。然而，实践过程中，当特别权力关系相对方受到侵害，需要救济时，主要还是适用替代性的纠纷化解方式，行政诉讼的范围还非常有限，替代性的纠纷化解方式按照处理纠纷的主体不同，可以分为内部化解方式和外部化解方式。
(一)替代性的纠纷化解方式
1.内部化解方式。内部化解方式主要是指行政申诉、行政复议、行政裁决。行政申诉是目前特别权利关系相对方收到侵害时，最主要的权利救济方式，它指的是特别权利关系相对人认为权力方所做出的处理侵害到自己的合法权益，有权向做出处理的机关或者其上级部门提出申诉。比如国家公务员对于主管行政机关做出的`处分不服的，教师对于学校做出的处分不服的，学生对于学校做出的处分不服的等这几类情况，我国现行相关法律都明确规定了申诉的方式。但申诉的对象往往是做出决定的主体或者上级机关，由自己否定自己所做出的决定往往是很困难的。因此，申诉在实践的效果也不尽如人意，且有流于形式的嫌疑。
行政复议是特别权利关系救济的另一种重要方式，复议范围的广泛性本来为相对方进行权利救济敞开了大门，但是我国现行行政复议制度设计存在缺陷，目前复议机关为了躲避成为潜在的被告，一般不愿意变更或者撤销原具体行政行为，往往肯定原行为的合法性。因此行政复议也不能在特别权利关系救济当中发挥重要作用。
行政裁决对于特别权利关系救济方面作用非常有限，原因在于设置行政裁决的原意是裁决与行政管理活动相关的民事纠纷，而特别权利关系在性质上并不完全属于民事法律关系，实践中，行政裁决最多出现在教师与学校就教师职称评定方面发生的纠纷，这时候由职称评定复审委员会作为中立方依法裁决，但是职称评定复审委员会一般也是由校方组成，所以，行政裁决仍属于内部解决的方式。
2.外部解决方式。外部解决方式主要有调解、仲裁和信访两种。由于个别特别权力关系具有相对强烈民事法律关系，因此，在处理部分特别权利关系纠纷中，也可以创造性的引入民事纠纷的解决机制调解和仲裁。比如在篮球体育比赛中，各篮球俱乐部和篮球协会之间的纠纷，按照我国体育法的规定，可以交友中立的体育仲裁机构，负责调解、仲裁⑤。
信访是特别权利关系解决的另外一种处理方式，我国信访条例规定，公民、法人或者其他组织可以采用书信、电话、走访等方式向各级政府及其有关部门反映情况。但信访并不是特别权利关系特有的救济方式，而信访也成为我国一种特别权力关系的独特的法津救济制度。
(二)司法救济
正是由于传统行政法排除了对于特别权力关系的司法审查和救济，造成了特别权利关系理论止步不前。被学界普遍认同的“重要性理论”虽然相比之前的各种理论，已经属于前进了一大步，但是一个现实性的问题却也出现了。如何来界定一个问题“重要”与否?重要性理论认为，一旦涉及到相对方作为一名公民的基本权利，必须适用法律保留原则，否则在权利受到侵害时，可以寻求司法审查救济。但是如何确定“重要性”也没有相对具体详细的标准，往往确定人的主观性比较强。比如在学校与学生之间，学校决定开除该生重要，那么学校决定不授予该生学位是否重要?那么学校决定给予该生留级处分是否重要?对公务员记大过是否重要?当年考核等级评定为不合格是否重要?正是这种种问题未予解决，导致目前司法审查难以介入特别权利关系纠纷，操作性也不强。
四、我国引进特别权利关系的重要意义
笔者认为，特别权力关系理论产生于19世纪的德国，反映了当时的法制发展程度，具有强烈的时代特点，虽然在权利救济方面存在缺陷，但是其关注的权利对象的合法性合理性和普遍性，合乎当代民主法治的精神是不容置疑的。法律的发展必须随着时代的发展而进步，但是法律也必须对现在社会中普遍存在的关系予以关注并寻找出解决问题的方式。特别权利关系理论正在不断的发展和完善，因此，笔者认为，现阶段我国有必要修正并引进特别权利关系理论，原因有以下几点：
(一)个别现行法律存在空白，必须由特别权利关系理论去填补
比如在特别管理关系中学校与学生之间的关系，特别约束关系中强制戒毒机构与吸毒人员之间，这些关系之间还存在着法律空白，还引入特别权利关系恰好可以填补这些空白，帮助我们理顺之间的法律关系。
(二)更好的保护特别权利关系中相对方的合法权益
实践中，特别权利关系的相对方处于绝对弱势地位，目前存在的救济方式都不能够完整的保护相对方的合法权益，因此修正的引入特别权力关系理论，能够更好地保护特别权力关系中相对人(比如公务员、学生、戒毒者)等的合法权益，以保证管理活动的有效性。
特别权力关系由最初完全排斥司法救济，发展到目前部分接受司法审查，已经体现了整个社会法制化程度的增强。笔者认为，我们必须辩证的看待特别权利关系理论，也必须逐步放开特别权利关系相对方的司法救济权利，只有这样，权利人的合法权益才能真正得到保障，特别权利关系理论才能真正的生根发芽、茁壮成长。
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