法律毕业论文

法律思维

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法律思维

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法律思维

  法律思维【1】

  摘要:法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

  法律思维具有了:以合法性为前提的规则性思维;以权利义务分析为线索的平等性思维;形式合理性优于实质合理性以及程序性思维的特点。

  法律思维方式在法治背景下具有重要的现实意义。

  关键词:法律思维 特点 现实意义

  一、法律思维概念的辨析

  法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念,不同的学者对法律思维形成各自不同的认识。这种观点是从价值(认知态度)、思维方式和思维方法三个角度来研究法律思维问题的。

  周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。

  认为法律思维就是像律师或者法官那样思考问题,是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。

  把它视为是一种职业法律思维。

  陈金钊教授认为法律思维主要包括:法律思维结构(主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发,根据法律进行思维,最终达到维护法治的目的)。

  这是对法律思维方法和思维程序的着重。

  林�教授在其《法律思维学导论》一书中,从意识形态角度出发。

  认为法律思维是法律意识和法律文化的统一,它是法律发展的一种影响因素,高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件,即当代法律思想创立和发展的前提。

  笔者认为按照思维的对象和方式的不同,思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。

  故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适,即所谓法律思维,就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

  在这一观点中包含三个方面:首先法律思维是一种思维方式,是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事,且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。

  其次法律思维是根据法律进行的思维,既包括按照现行法律规范的思维,也有关于法律原则和法律精神的思考。

  再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利,其思维主体多样,但却是以法官或律师的思维为典型代表的。

  二、法律思维的特点

  1、法律思维是以合法性为前提的一种规则性思维

  合法性就是一切人都必须按照法律的指引来行动和思考,即裁决和结论要按法律的逻辑导出,政治、经济、道德的原则不是思考的前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。

  尤其在执法、司法过程中,要使裁判的结论与法律的内在逻辑相一致,不能脱离合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶。

  所以法律思维就是以法律规则为标准对人们的行为进行分析和判断。

  因此法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容,要求思维者要注意法律规则的存在,要“事出有因”。

  其特别强调严密性和周延性,十分注重分析问题的逻辑性和结论的可靠性。

  最能体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。

  强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论,并且对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的,具有说服力。

  2、法律思维以权利义务分析为线索,平等性思维

  法律思维就是权利义务分析,法律问题就是权利义务问题,通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。

  法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的。

  在以权利和义务分析为线索时要注意既不能把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,也不能把法律上的不同权利和义务错位分析。

  法律思维强调平等性就是强调法律面前人人平等,法律作为一个统一标准,应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应。

  3、法律思维以形式合理性优于实质合理性

  形式合理性,也就是规则合理性或制度合理性,它是一种普遍的合理性。

  而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。

  法律思维是借助于形式合理性来追求实质合理性,也就是说:对于社会正义而言,普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的,离开了规则正义或制度正义,就不可能最大化地实现社会正义。

  人治理论轻视形式合理性的价值,轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用,相反,它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上,试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理,使社会正义依赖于偶然性因素。

  法律思维借助于规则化、形式化、客观化的公共理性――法律――来处理涉法性社会事务,尽管有可能出现个案的实质不合理,但在实现社会正义的总体上,使个人感情因素受到限制,使理性得以最大彰显。

  4、法律思维也是一种程序性思维

  程序公正是司法公正的一个重要目标,也是法律思维不可或缺的特性。

  法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。

  法律思维要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体合法的规定,也将被否决,从而不能引起预期的法律效果。

  程序有自身的价值,程序公正是实体公正的前提,要得出大家都一致认可的实体公正有时可能是很困难的,在此情况下,不如退而求其次,追求程序公正。

  通过公正的程序,即使得出的结论未必公正,也具有一定的可接受性。

  但如果程序不公,即使得出了比较“公正”的结论,这一结论也会受到人们的质疑。

  司法讲究程序,是因为程序是对恣意的限制,是理性选择的保证。

  三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

  我国目前正逐步走入法治社会,依法治国,建设社会主义法治国家的法治观念正日渐兴起。

  依法治国要求依据法律管理国家和社会事务,要求确立以宪法和法律为治国的最具权威的标准,要求所有社会成员都要受法律的制约,包括对各种公权力形成有效的制约,任何人、任何组织没有超越法律的特权,要求在法治的框架内建立合理的人际关系、个人权力与国家权力的关系。

  面对社会生活中出现的方方面面的矛盾,社会经济发展时出现的有法不依、执法不严及钻法律漏洞的现象,沿着法治的轨道建立有序化的政治、社会机制,已成为当前社会最急迫的要求。

  法治建设呼唤法律思维方式,尽管人们对法治的理解还不完全一致,但法律在社会生活的各个方面越来越受到人们的关注,法律思维方式对社会发展的作用越来越得以凸显。

  法律思维对法治发展的意义是多方面的。

  从技术性的角度看,法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路,指明发展方向;从教育性的角度分析,人们通过学习了解法律思维方式,使其直接作用于人的理智和心灵,从而对法律生活发生重要影响。

  法律思维方式对法治社会的影响有以下三个方面:

  1、关于法律思维方式的研究可以为社会提供法律知识和法律价值观念

  这些知识和价值观念在一定程度上提升人们的理性思维,使人们认可法律,认可法律的公正性和强制力,使有法可依,有法必依的思想深入人心。

  2、当法律思维成为习惯性思维后,会引发人们对行为合法性的日常思考

  法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。

  当法律思维成为思维定式,人们习惯性的依据法律进行思考,人们就会在日常生活或者社会活动中把是否符合法律规范作为衡量行为是否正确的尺度。

  3、法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,对人们的世界观、人生观会发生很大影响

  当法律知识、价值、方法形成一定的法治理念,并固化于人们的思想中,人们看待事物、对待事物的方式,就会沿着法治的途径前进。

  参考文献:

  [1]郑成良:法治理念和法律思维论纲,《法制日报》,2000-4-23。

  [2]林�:《法律思维学导论》,济南:山东人民出版社,2000。

  [3]陈金钊:法律思维及其对法治建设的意义[J].法商研究,2003年第6期。

  [4]房文翠:关于法律思维方式独特性的内在观察[J].学习与探索,2005年第1期。

  [5]王志:试论法律思维的特征及其功能[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2003年第1期。

  法律与音乐【2】

  摘 要 法律与音乐,一个是严肃理性的典范,一个是飘渺灵动的代表,在常人看来这是两个迥然不同的天地。

  但是如果有人真将“法律与音乐”结合在一起,究竟会发生什么样的“化学反应”?是法益竞合,得出二者不能共存的最终判决呢?还是琴瑟和鸣,奏出和谐交响的天籁之音?

  关键词 法律 音乐 法律制度

  在古希腊词语中,“法律”一词nomos同时有“曲调”、“歌曲”之意,法律之意也从音乐中生发。

  法律最早并非付诸文字,而是通过音乐的口耳相传,卢梭曾说:“第一部法律是歌曲”。

  如诗人梭伦的立法,印度唱诵体的《摩奴法典》、小孩可唱诵的罗马《十二表法》,如康有为所云:“小康之世尚礼,大同之世尚乐”,社会发展的线索之一就是从法律调控到音乐引导。

  “法律起源于音乐,音乐是法律之母”,“律”经历了“律吕之律”“律历之律”“律统之律”三阶段,都关联于音乐。

  如《说文》所载,“律者,均布也”。

  法律词义来源于定音的工具。

  再如“律统之律”中,“师出以律”“吹律听声”,音乐在古代战争中具有统率士兵的法令含义。

  柏拉图与其他古希腊作家指出,“规则”规定了雅典时期最古老和最素朴的音乐传统,因为音乐被认为遵守着一种严格的法律,从而防止其被新式的技术与实践所腐化。

  所以柏拉图在《法律篇》第三卷中将当时音乐传统的颓废与各种各样音乐类型中的混乱联系起来,并进而将这种混乱与城邦法律秩序的混乱联系起来。

  在柏拉图看来,由于音乐传统始终保持着一种“规则”的约束,按照古代法律,人民不是被动受控制的,而是自愿做法律的奴隶。

  但是后来一些作家们开始打破这些规则,全然不顾缪斯制定的正确的和合法的标准,结果搅乱了各种音乐样式。

  这样,这些作家们不仅歪曲了音乐对与错、好与坏的标准,而且还帮助普通人破坏音乐法律,并进而使得他们狂妄自大,把自己当作是有才能的评判者,“音乐不仅是每个幻想自己是万事万物之主宰的人的出发点,而且对法律的蔑视也会紧随而来,而彻底的放纵也就为期不远了”。

  难怪柏拉图要在《理想国》中孜孜以求探讨对国家的护卫者进行音乐教育的问题,因为音乐教育不仅可以维系人们遵循道德传统与法律习俗的情感,而且能够通过曲调与节奏的和谐,培育人们对于美的有秩序的事物的一种有节制的爱,即最终达到对美的爱,从而使正义成为一种个人灵魂的适当状态,成为灵魂的内在美德。

  柏拉图认为只有在这种个人灵魂的适当状态下,法律的统治才有可能在人们的内心深处扎根生长,否则法律只不过是一种外在的强力迫使人们服从而已。

  柏拉图这种通过音乐促成内在和谐秩序的观点,其实在他之前的毕达哥拉斯学派就已经有了非常深刻的认识。

  该学派将对立面的统一视为“和谐”,宣称和谐产生于不相似的事物,是许多对立事物的统一,是不协和因素之间的一致。

  这种原则扩展到整个宇宙,就赋予宇宙一种好的秩序和安排的特性,而音乐就揭示出了和谐与数的基本性质。

  该学派一些成员甚至认为,音乐的比率是宇宙和谐本性的最清晰和最容易理解的表达,可以看作宇宙中存在的和谐的原型。

  凭借这种内在的和谐,音乐完全具有一种巫术般的、医疗性质的力量,即可以清洁或净化人们的灵魂,而灵魂的清洁或净化在本质上被认为是一种治疗。

  一旦个人的灵魂通过音乐处于一种适当状态,正义就成为个人灵魂的内在美德,法律的统治就会成为人们自愿服从的事业。

  所以古希腊的政治哲学不仅寻求一种内在美德的正义观念,而且认为美德是可以教授的,音乐恰恰可以提供一种教授美德的最有效的方法。

  在柏拉图的整个哲学体系里,音乐具有非常显要的作用,是美德教育的一个最高且最有效的手段。

  这样看来,音乐的运动包含了秩序与尺度的观念,暗示着毕达哥拉斯意义上的和谐。

  音乐中的和谐反映了心灵中的和谐,也体现了整个宇宙的和谐,而和谐是统治整个宇宙的法律。

  因而,有关音乐和谐的知识就构成了教育人们的最好语言手段,一旦个人灵魂处于不适的状态,音乐就可以帮助其恢复和谐。

  音乐成为了心灵和宇宙得以分享的、统一的、神圣的秩序的象征,而秩序是法律所追求的最本质的目标。

  音乐与法律在古希腊的政治哲学中携起手来,共同致力于和谐秩序的创造与维系。

  从和谐观念出发看待音乐所承担的政治功能及其与法律之间的关系,不是西方所独有的,古典中国在这方面的论述与实践可能更加让西方文明惊讶不已。

  自先秦时期的“和同之辨”开始,和谐观念日益深入中国文化传统的内核,而中国的`传统音乐思想历来就围绕和谐观念而展开。

  为了达成人生、社会的和谐,古典中国的政治治理不只是依凭单一的制度与手段,而是重视多方面的综合治理,“礼乐刑政”的治理传统充分透露出了音乐所发挥的至关重要的作用。

  过去我们很长一段时期大致认为中国的法律传统属于一种与西方完全不同的“礼法传统”,并且认为“法”是外在的强制,必须依托“礼”才能使其内在化。

  这就不仅误解了“礼”本身,而且忽视了“乐”与礼法之间的内在联系,最终无法回答中国传统法律所追求的和谐理想。

  所以在理解古典中国的法律传统时,不仅需要梳理“礼治”、“法治”、“政治”的基本脉络,还需要澄清“乐治”的应有面貌。

  其实,“礼”与“刑”、“政”一样,都是一种外在的强制,只是“礼”的强制主要是对精神的强制,而“刑”、“政”则主要是对身体的强制。

  况且“礼”的本质在于“别异”,单纯依靠“礼”以寻求和谐显然是无法真正做到的,这就需要一种“合同”的“乐”以使礼法刑政真正深入人心。

  所以《礼记·乐记》明确指出:“故礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐刑政,其极一也,所以同民心而出治道也。”而且值得我们注意的是,“乐”相对于“礼”而言,更具有显要的价值与意义。

  所谓“乐者敦和,率神而从天;礼者别异,居鬼而从地。

  故圣人作乐以应天,制礼以配地……”(《礼记·乐记》),单就古典中国“天尊地卑”的观念来看,“乐”比“礼”显然高了一筹。

  因此如果说古典中国的法律传统是“礼法传统”,那么音乐与这一法律传统之间就存在着千丝万缕的关系,“乐治”是理解中国法律传统的一把钥匙。

  古典中国最早明确阐述音乐与法律这种关系的,可能当首推太史公司马迁。

  他直截了当地指明了音乐在政治治理中的首要作用:“夫上古明王举乐者,非以娱心自乐,快意恣欲,将欲为治也。正教者皆始于音,音正而行正。……”(《史记·乐书》)。

  更难能可贵也让后世颇多争议的是,司马迁进一步阐释了音乐与法律的内在联系,即“王者制事立法,物度轨则,壹禀于六律,六律为万事根本焉。”(《史记·律书》)司马迁之所以这样解说,是因为他看到了古典中国“刑起于兵”的历史根源。

  因此他充分发挥自己丰富的想象力,从“吹律听声”的战争传统推测出音乐与法律的内在连结。

  在冷兵器时代,由于科学技术有欠发达,在战争中指挥作战就必须依靠那些能够发出不同乐音的器物,否则就很难做到步调一致和指挥协调。

  后世俗言的“击鼓前进,鸣金收兵”,其实就很好地反映了乐音在战争中所发挥的规范作用。

  蔡枢衡先生在《中国刑法史》一书中认为“律”乃“箻”的省笔,刑法名称用“律”只是因袭了因竹名简、因简名册的传统习惯,而司马迁竟杂糅音律与刑法,实在存在有很大的谬误。

  蔡先生的解说当然也有一些道理,但把商鞅“改法为律”的重大变革仅仅看作是一种在文字书写形式上的变化,则不仅小看了商鞅“改法为律”的历史意义,而且也无法理解法家那种“法布于众”的“法治”精神。

  在古典中国两种最为显要的重大活动(即祀与戎)中,音乐与仪式的结合必然赋予音乐更加重要的规范意义,从而使得其与法律之间保持着一种水乳交融的联系。

  古典中国的祭祀与战争既然如此显要,国家必然赋予它们无比神圣的内涵,而这必须依托那些外在的形式——仪式与典礼——才能真正表现出来,而外在的仪式与典礼则必须依托音乐才能够真正深入人心,将一种社会斗争的行为转化为一种社会合作的趋向。

  音乐与仪式之所以能够在这里紧密携手,是因为它们本质上具有时间这一特性。

  音乐和仪式都在时间的流动中存在与发展,都是从时间中浮现并随着时间而被认识的。

  音乐和仪式都必须遵从它们时间的命运,规则是预先制定的,它们只能按照内在的时间规律来展开。

  一旦脱离时间的约束,音乐与仪式都会远离自己的真正本质,远离它们的真正意义、目的与功能。

  从这个角度来说,不仅古典中国的“礼”无法脱离音乐的法则,而且惟有通过音乐活动,外在的礼法形式才会获得人们内心的认同,才会真正发挥出它们应有的效力。

  过去我们往往认为“徒法不足以自行”是指法律必须依靠人来执行,因此纠缠在“法治”与“人治”的泥潭中难以自拔,其实古人更重要的是指外在的法律必须要有人们内心的认同,因此解决法律的统治问题,首先必须解决人本身的问题。

  这点可能与古希腊的思想传统是有着异曲同工之妙的,尽管我们在具体路向的选择上却与他们分道扬镳。

  看来音乐与法律的关系决不只是历史上的一些捕风捉影了,它们之间甚至可能隐藏着中国与西方在法治问题上的最终连结点。

  也许法治问题决不只是一种制度技术上的设计,而是蕴涵着一种对人性的深刻洞察,对人文的一种深切关怀。

  没有自由而高贵的个人,任何法律制度的设计也许都无济于事。

  最后希望像“梁祝化蝶”一样,法律与音乐,科学与艺术经过聚散离合之后能够涅槃成蝶,双飞共舞。

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