浅谈商法通则的法律意义与基本架构论文

法律毕业论文 时间:2018-09-01 我要投稿

  摘要:商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据, 商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后, 必须回归商事立法模式本身, 民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足, 商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上, 建议我国商法通则应采折中主义立法例, 通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。

  关键词:商法通则; 商主体; 商行为;

  Abstract:The special needs of commercial subjects for commercial legislations, which include practical supremacy, legal certainty, legal innovation and progressiveness, and the relative stability of the law practicality, are the internal basis of the independence of commercial law, and the particularity of commercial relations as opposed to civil relations is the external manifestation of the independence of commercial law.After facing the core issue of the independence of commercial law, we must return to the commercial legislation model itself.Since the civil code model and the commercial code model cannot solve the current problem of commercial legislation, the general rules of commercial law is the only way to solve the problem.On the basis of comparative analysis of the legal system and the basic structure of the commercial codes in major countries, it is suggested that the general rules of our commercial law should adopt the legislation of the eclecticism.The general framework of the General Rules should include general provisions, merchants, registration of businesses, business codes and business assignments, business books, managers, business assistants, commercial agents, and the general provisions of business activities and so on.

  Keyword:general rules of commercial law; commercial subject; business activities;

  随着我国市场经济的不断发展, 社会主义市场经济体制的基本建立, 我国已形成相对丰富的具体商事法律制度, 但却缺乏一部统一的商法通则。缺乏统率性的商法通则, 不仅无法适应日新月异、复杂多变的市场经济发展需要, 也对商事法律适用造成较大困扰。这一问题已引起学界的重视并展开了广泛的讨论, 然而学界基本忽略对商法独立性的内在依据与外在表现予以分析而径自对商法通则制定的必要性予以讨论。然而, 不探究商法的独立性而妄谈商法通则制定的必要性, 将使后者犹如无本之木, 无源之水。此外, 学界未从比较法视角探讨商法通则的基本架构与内容。因此, 本文拟先分析商法独立性的内在依据与外在表现, 进而探讨商法通则制定的必要性, 并对主要国家商法典立法模式及其主要结构进行比较, 最终提出构建我国商法通则基本架构的建议。

商法

  一、商法独立性的内在依据与外在表现

  研究商法的独立性是探讨商事立法的前提, 更是商事立法的核心问题。通说认为, 商法的独立性包含两层含义, 即商法作为法学学科的独立性和商法作为法律部门的独立性。要对二者做出解释, 不可避免地要结合民商合一与民商分立的论争予以讨论。学界常使用不同的语义来论争民商合一与民商分立:第一, 法学学科语义。民商合一论者主张, 现有民法学的学科架构可承载并解决商法研究的所有问题, 不需另立商法学科;民商分立论者主张, 商法具有成为一门独立学科的制度框架和自成一体的规则系统, 应且能建构起独立的商法学科, 使其与民法法学并列[1]8-10。此时, 二者争议焦点为是否有必要建立独立的商法学科。现如今, 商法在法学学科上具有独立性基本不存争议。第二, 法律部门。民商合一论者认为, 商事关系脱胎于民事关系, 二者的关系可归结种属关系, 商事民事关系均可由民法予以调整;民商分立者认为, 对民商事领域进行区分是必要的, 商事领域具有不同于民事的特殊规律, 应由商法部门予以调整[2]。此时, 二者争议焦点在于商法是否为独立于民法的法律部门。第三, 立法模式 (民法典模式与商法典模式) 。民商合一论者主张随着市场经济的发展, 商人这一特殊阶层消失, 商人及商行为出现泛化现象, 使商法独立于民法的基础丧失[3]。因此, 他们主张只制定统一的民法典, 而不另行制定商法典, 且将传统商法的内容并入到民法典相应篇章之中, 使商法民法化, 否认商法的独立性[4]。民商分立论者则认为商主体、商行为独立于民事主体、法律行为, 有必要在民法典之外, 再单独制定一部商法典, 分别对民事关系、商事关系予以调整, 并认为商法典内容的设计应遵循德日法等[5]184-186。此时, 二者争议的焦点为立法技术问题。必须指出, 本文要探讨的商法独立性, 指商法在法律部门意义上的独立性, 而商法能否取得部门法上的独立性, 关键要探究商法是否有必要独立于民法?商法独特的本质、地位为何?但是, 许多学者则局限于从民法典模式、商法典模式来讨论商法的独立性, 而这两种模式只涉及立法形式, 并未真正触及商法独立的内在依据。

  (一) 商主体对法律规范的特殊需求是商法独立性的内在依据

  商法的本质在于商主体对法律规范的特殊需求———实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性等。正是商法的这一本质决定了商法的独立性。英国曼斯孚德勋爵 (Lord Mansfield) 曾言:“商法者, 商人之奴仆也。”

  1. 实践主义至上

  对于商法的实践主义至上, 可从哲学、经济学两个维度来理解。

  从哲学维度来看, 商法的实践主义至上指商法产生、发展的根源在于商主体在商事实践中的特殊需求, 商法实质上为商事交易实践法。正是商主体在商事交易实践产生的特殊需求决定了商法的内在独立性及其产生、发展, 也就是说, 商法理论得以形成, 商法的基本原则、规则得以生存的根基就在于商事交易实践。这符合马克思主义哲学中的实践观点, 即实践-理论-实践, 也符合马克思关于先有交易、后来才由交易发展为法制的经典论断。传统商法源于中世纪地中海沿岸的商人习惯法, 之所以在特定的时间、地域才产生商人习惯法, 根源为那时的商品经济取得了重大发展而促使商人阶层产生, 商人阶层为进一步促进商事交易的发展, 反抗教会法、封建法等的压制, 逐步在商事实践发展出商人习惯法[6]。而我国商法产生的历史传统亦同。在古代, 由于我国长期推行重农抑商政策, 商业发展缓慢, 缺乏商法独立产生的内在土壤。新中国成立初的几十年, 由于一直实行计划经济而限制了经济发展, 经济发展程度低、商业活动稀少简单、商事关系单一粗糙, 商法的发展未得到促进。从现代商法的形成、发展来看, 其也根源于商贸实践的发展。随着市场交易的迅速发展、货物服务交易日益繁荣、跨国商贸往来日益频繁, 进而催生了实现交易快捷的公司组织形式、物流业、海事运输业、票据业及保证交易安全的保险业等, 商事交易实践催生的上述新生组织体、行业最终形成现代商法中的公司法、保险法、海商法等。我国现代商法的形成路径亦同。随着改革开放的深入发展、市场经济体制的基本确立, 商事交往日益频繁, 商事交往主体之间的关系日益密切复杂, 商业也日渐繁荣, 在此经济基础下产生了特殊主体规则、行为规则, 我国商法正是对这些规则予以确认才得以真正发展起来。正如有学者所说, 从目的导向视角来看, 商事规则得以产生的根基在于商人从事商事交易的实际需求[7]。

  从经济学维度来看, 其指商法满足商业实践的特殊需要是商法的价值所在及其价值追求, 即促进商贸发展、提高人民群众的物质文化生活水平。法律的生命在于运用, 商法的生命并无二致, 即运用于促进商业贸易快捷、有序、稳定发展。可以说, 商法得以独立于民法的根源之一就在于, 商法更有利于促进商贸快捷、稳定、安全运行, 更可刺激竞争而推动市场经济发展, 更能直接提高人民生活水平。

  2. 法律确定性

  此处的法律确定性, 指商主体要求法律能够提供具体确定而非原则性、抽象性的主体规范、行为规范。商主体作为理性人, 必然会对适用不同规则带来的成本、收益进行权衡。很显然, 从法经济学的视角来看, 更为明确具体的权利义务规范所带来的效用要大于不确定的规范, 前者更有助于提高交易效率、减低交易成本。正如英国学者所主张的, “一个有效的规则应是以最小的成本来追求当事人最期待的结果”[8]。从商事交易实践逐渐演变而来的商法作为市场交易特别法, 对市场交易中广为存在的商主体、商行为提供的是具体而确定的行为规范, 而作为市场交易一般法的民法只提供一般规则。此外, 商法的“商”的本质在于营利, 彻头彻尾地追求赚钱, 民法不特别考虑“赚钱”。为了实现营利, 商事交易活动必然要求交易快捷、安全、公平, 商法为满足这种要求, 形成特有的营利调节机制, 如交易定型化、权利证券化、短期时效等, 从而对商事交易提供更为确定具体的规范[9]。

  3. 法律革新性、进步性与法律稳定性

  从事市场交易的商主体天然地以营利为目的, 而实现营利必然要求市场交易的便捷、高效, 不然无法应对激烈的市场竞争, 无法有效获取利润而终被市场淘汰。为实现市场交易的便捷、高效, 必然要求法律能及时有效地应对市场经济的变化, 而商法具有较强的革新性和进步性, 能迅速对新变化的商事关系予以调整, 表现出强大的生命力。正如拉德布鲁赫所说, “商法具有其他法律领域无可比拟的更新能力和应变能力, 不断为生活反复充实, 进而丰富了整个私法秩序”[10]73。尽管博大精深的民法也具有强大的包容性和适应性, 然而, 相比商法, 民法更缺革新性与进步性, 无法将纷繁复杂、瞬息万变的商事关系纳入其调整范围, 而且将商事关系纳入民法体系势必造成民法规范的繁冗[9]。商主体还要求法律具有相对稳定性, 除在应对市场变化需要及时修改法律这一情形外, 法律应相对稳定, 商法提供的正是相对稳定的规范, 除为及时迅速地调整新产生的商主体、商行为而需制定或修改法律外, 其能排除其他一切外力的干扰而影响自身的稳定, 例如行政权力。

  (二) 独立的商事关系是商法独立性的外在表现

  从法理上来看, 判断一个法律部门能否独立的主要标准是看其是否存在独特的调整对象。许多商法学者已从这一角度来探讨商法的独立性, 认为商法具有独立的调整对象———商事关系, 并独立于民事关系。然而, 他们并未对商事关系为何独立于民事关系给出充分的理由。鉴于商事关系的核心为商主体、商行为, 此处以商主体、商行为为例进行分析。

  1. 商主体区别于民事主体

  民事主体为商主体的上位概念, 前者必然包含后者, 但商主体明显不同于民事主体, 相对独立于民事主体。

  第一, 行为目的不同。商主体以营利为目的并以营业为业。营利是商主体实施商行为的出发点和落脚点, 这使得其必然追求交易的快捷、自由、安全, 而民事主体实施财产性行为通常以满足日常消费为目的。很显然, 民法满足不了商主体的内在需求, 商主体在商事实践的特殊需求必然要求商主体独立于民事主体, 并对商主体进行特殊规制。于是, 便产生了区别于民事主体的一系列商主体组织规范, 例如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。

  第二, 维护市场经济的平等性的着眼点不同。民法维护的市场经济平等是形式平等, 而商法维护的则是实质平等。民法贯彻“法律面前人人平等原则”, 规定所有民事主体资格一律平等。有学者认为, 商法及商主体的独立违背了民法上的平等要求[11], 这种观点有待商榷。民法只维护形式意义的平等而非实质的平等, 只在法律上确认所有民事主体资格一律平等, 而不顾不同主体实际能力、地位的悬殊而引起的获得平等现实性的巨大差距, 必然在实践中引起诸多冲突。例如, 其已引起生产者或销售者与消费者的冲突。相反, 商法对不同商主体设置不同的组织行为规则, 有效地对民法形式上的平等进行了修正与改进, 实质地捍卫了市场经济的平等。况且, 现代商法不再是传统商法那样的商人阶层法, 现代商法的主要功能在于调整以营利为目的的商事关系而非维护商人的特权, 其赋予商主体更高的注意义务及更严格的法律责任。例如, 《公司法》第5条明确规定, 公司从事经营活动, 应承担遵守法律法规、商业道德、社会公德、环境保护等社会责任。可见, 商主体独立于民事主体不仅不会破坏民法上的平等, 反而能真正实现实质上的平等。

  第三, 商事能力不同于民事能力。尽管具备民事能力是商事能力的前提条件, 但二者仍有较大区别。民事能力指民事主体能够“平等地”进行民事交往服务, 着力解决民事主体的一律平等的生存机会;商事能力主要为确定哪些主体可以从商提供法律服务, 赋予的是商主体在商法上的特殊资格、地位及责任, 着力解决商主体的实现价值增殖的机会问题, 一般民事主体不享有这种资格。此外, 无论是商事权利能力还是商事行为能力, 其取得均以法律授权为前提, 二者的行使范围、期限也皆以法律授权为限;民事权利能力的取得以法律授权为前提, 而民事行为能力的取得依赖于达到法定年龄、健全完善的心智、精神状况等, 其行使范围、期限不受法律授权之限。最后, 商事权利能力、商事行为能力同时产生并同时消灭, 而民事权利能力、民事行为能力不必然同时产生、消灭。

  2. 商行为区别于民事法律行为

  商行为的独立性在我国仍受到质疑, 许多传统民法学者坚决否认商行为的独立性。同时, 相比处于一派繁荣景象之中的民事法律行为研究, 商行为的独立性研究则处于萧条冷清的状态之中。商行为是现代商法的两大基本制度之一, 商行为是否独立对于我国商事立法及商事司法实践意义重大, 在此有必要探究商行为与民事法律行为的区别。

  第一, 立法理念不同。法律行为制度设立的目的在于为个体自由地进行民事交往提供可能, 依法保护民事主体的个体利益;商行为的立法宗旨和理念在于促进商事交易迅捷、安全进行, 依法保护商主体的营利利益。

  第二, 目的不同。商行为的根本目的在于营利, 这是商行为与法律行为的本质区别所在。营利目的具有主观性, 各国法律往往通过考察行为的性质、内容、交易习惯等方式来推定某项行为是否具有营利性。

  第三, 行为方式不同。商行为是营业行为, 具有反复性、规模性、持续性, 而法律行为往往是一次性、一时性的。

  第四, 对行为能力、意思表示这两个生效要件的要求不同。对行为能力, 法律行为强调年龄、精神智力状况, 商行为侧重对商主体的资格进行审查, 主要是营业能力的审查。关于意思表示, 法律行为更注重行为人的内心真意, 而商行为更侧重行为的外观, 例如一般不允许行为人以欺诈、错误为由申请撤销或变更。

  二、制定商法通则是解决现行商事立法现状所产生的不足的必由之路

  在解决商事立法的核心问题之后, 不得不回归我国商事立法模式这一问题本身。对于我国商事立法应采何种模式, 自民国之初就一直争论不休, 主要表现为民商合一、民商分立之争。随着我国改革开放的深入及市场经济体制的建立, 尤其是随着民法典制定工作紧锣密鼓的进行, 民商合一、民商分立之争又卷土重来。此次论争不仅局限于立法模式, 还包括商法是否为独立于民法的法律部门。必须说明, 在此部分只讨论语义为立法模式的民商合一 (民法典模式) 、民商分立 (商法典模式) , 而这两种模式均非立足我国民商事立法实践的最佳选择。

  (一) 民法典模式、商法典模式的不可行

  从实践来考察, 民法典模式是不现实的:第一, 民商法的基本价值理念及调整的对象存在根本差别, 决定了民法典不可能囊括商法总则的内容。有学者指出, 民法典已无法囊括就其民事活动所需要的特殊规则、制度, 更何况囊括商事活动所需要的特殊规则、制度[12]。民法更侧重公平, 其调整财产关系的宗旨在于实现社会公共利益及满足民事主体的基本生活需求;而商法更注重效益, 其调整的财产关系的目的为追求财富增殖, 这也就是说, 民法不特别考虑“赚钱”, 而商法却彻头彻尾地追求“营利”[13]。因此, 若将商法总则的内容规定于民法典中, 不仅不利于对民商事关系区别调整, 维护商主体的利益, 也不利于构建科学合理协调的民法典。第二, 商事活动灵活多变的特征及民法典具有的稳定性、严密逻辑统一性, 使得民法典模式不合时宜。若为了满足商事活动的要求频繁地修改民法典并添加其无法囊括的独具特色的商事活动规则, 既会破坏民法典的稳定、权威, 造成立法资源的浪费, 也会使民法典在结构上臃肿不堪, 内容上混乱不协调。

  商法典模式也不能满足我国商事立法现状的需求, 该模式存如下缺陷:第一, 我国现行商事立法现状即单行商事法律模式决定了单独制定商法典的不可行。成熟一个制定一个的单行商事法律模式产生了林林总总的单行商事法律。针对这种现状, 如果制定商法典, 势必要将现行所有单行商事法律整理汇编成法典, 如此做, 将破坏已有商事立法的稳定性, 造成立法资源的浪费, 显然不必要。第二, 商法的调整对象具有灵活多变、复杂多样的特征, 这也决定了商法典模式的不可行。商法典若随着不断变化的商事交易活动而不断修改, 必然会造成上述民法典模式相同的不利后果。

  (二) 制定《商法通则》更为可取

  如上所述, 商法典模式、民法典模式均非我国商事立法的最佳模式。那么, 我国的商事立法应采何种模式?江平教授曾指出, 在民法典之外另立一部商法通则来规定商事总则的内容为一种更为简便可行的立法方式[14]。本文主张, 实践需求是制定法律规范的立足点与落脚点, 制定《商法通则》也不例外, 应从中国商事实践的现实所需入手。显而易见, 我国现行商事立法由一般性的民事法律规范和单行商事法律构成, 而这一现状存在诸多不足, 无法满足商主体对商事交易便捷、安全、稳定、公平的需要, 无法适应迅速发展而不断推陈出新的市场经济的要求, 这些不足呼吁《商法通则》的制定。

  1. 民法一般规范对商事关系的调整过于宽泛而单行商事法律的调整又过于具体, 需要《商法通则》予以过渡

  在此以商主体、商行为、商事代理为例进行分析。

  第一, 商主体需《商法通则》予以规定。《民法通则》对民事主体资格、能力的规定仅可对商主体的资格、能力的认定提供过于粗略化的指导;而商事单行法仅限于调整具体的商主体的资格、能力, 如《证券法》、《保险法》对具体的证券公司、保险公司经营资格、能力的规定, 可见单行法无法规制商主体的一般资格、能力。在当今迅速发展的市场经济中催生了许多新型商事交易主体, 单行法这种头痛医头、脚痛医脚的方式无法确定该类主体是否为商主体及可否适用商法, 这将引起现实需求与法律规定之间的矛盾与冲突。总之, 适用于民法规定认定商主体过于原则化, 适用单行法规定认定商主体又过于具体, 有必要借助《商法通则》在两者之间予以过渡。正如王保树教授所说, 必须对商主体做出一般规定, 这样才可填补民法主体规范过于宽泛、单行法过于具体而疏于一般的不足[15]。

  第二, 商行为需《商法通则》予以规定。《民法通则》只专门规定了民事法律行为的成立、生效要件而未具体规定商行为的成立、生效要件, 使得后者只得适用前者予以认定, 但前者只能在认定商行为是否成立或生效时提供过于宽泛的指导。前文分析指出商行为独立于法律行为, 若适用法律行为的规定, 会在实际适用时带来诸多困惑与不便。而商事单行法只限于调整具体领域的商行为而无法调整商行为的通则性、统一性的特征、成立或生效等问题。显然, 在《民法通则》、商事单行法对商行为的规制之间, 有必要通过《商法通则》专门设立商行为制度予以过渡。

  第三, 商事代理需《商法通则》予以规定。现行商事法律缺乏商事代理的一般规定, 商法作为民法的特别法, 可适用民事代理的一般规定, 但民事代理与商事代理存有区别, 未作区分不利于有效调整商事交易活动, 也将破坏民事代理自身[16]。从《民法通则》第163条规定可知, 其只承认直接代理而不包括间接代理, 这意味着我国商事代理中缺乏间接代理, 但《德国民法典》第164条以及《日本民法典》却在商事代理中承认间接代理。《民法通则》对间接代理制度的限制将束缚商事交易的发展。此外, 依《民法通则》第69条以及相关司法解释, 民事代理中的代理人死亡导致代理关系终止, 但诸多国家对此予以放宽而在商法中对商事代理作出此规定, 即被代理人 (本人) 死亡不影响代理关系的存续 (如《日本商法典》第506条、《韩国商法典》第50条) [2]。而我国并未对商事代理作特别规定, 那么在被代理人死亡时将适用《民法通则》关于代理关系即终止的规定, 将致使为数不少的商事代理无效或效力未定, 从而对商事交易的顺利、有效进行带来阻碍。

  2. 民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度无力做出规定, 需要《商法通则》查漏补缺

  依前述分析可知, 民法、商法具有迥然相异的价值理念、调整对象。因此, 民法对商法特有的一些制度, 例如商业账簿、经理权、营业转让等, 明显无法作出规定;而其又属于商事一般制度而无法为单行法所规制, 故对其进行规制仰赖于《商法通则》。如此, 既可填补现行商事法律规定的不足, 也可对相关法律制度存在的冲突与矛盾进行协调[17]。此处以营业转让为例。营业转让不同于民法调整的个别财产的转让, 无法由民法予以规制。二者的区别表现在:主观目的不同, 营业转让始终以营利为目的, 后者以日常消费为目的;标的不同, 前者的标的是由众多个别有形、无形财产有机结合而形成的整体, 后者仅为个别的财产, 且不包括关系客户、商誉等;转让方式不同, 前者往往更注重全面性、整体性, 后者仅追求个别财产转让的效果。同时, 营业转让为商事一般规则, 与其他一般制度紧密相连, 这一特点决定了单行法模式无法调整营利转让。因此, 有必要制定商法通则, 对营利转让等民法、单行法无法规定的制度予以规制。

  3. 商事单行法模式的缺陷明显

  第一, 现行商事单行法之间未形成有机协调的体系, 反而杂乱无章、各自为政、彼此孤立, 即商事单行法只顾及调整各自领域的具体商事关系而忽视调整商事领域的一般商事关系。《商法通则》的制定可有力地回应现实对法律实现一般商事关系的调整需求, 也有助于从宏观、整体上理解、协调单行法之间的关系。

  第二, 单行法存在重复立法的问题, 这必然会浪费立法资源, 增加立法成本[18]。以商事主体登记为例, 目前调整该制度的法规有《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等规范性文件, 这些文件立法层级低下, 相互之间的结构、内容混乱而致适用困难、浪费立法资源。相反, 由商法通则对一般商事制度统一规定, 有助于实现立法的确定与稳定, 还能节约立法资源、降低立法成本。

  三、《商法通则》的基本结构与主要内容考察

  既然有必要制定商法通则, 那逻辑的必然问题是如何安排商法通则的结构与内容?德国、法国、韩国、日本及澳门为主要的已制定商法典的国家或地区, 虽无商法通则, 但有商法典总则或总则性内容, 必然可为我国商法通则的制定提供诸多借鉴。因此, 有必要分析总结这些主要国家或地区商法典总则的异同, 探析其优劣, 并在此基础上提出构建我国商法通则主要内容的建议。

  (一) 主要国家或地区商法典总则规定比较

  1. 立法体例

  《德国商法典》采主观主义立法体例, 即以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准;《日本商法典》、《韩国商法典》、《澳门商法典》采折中主义立法例, 即以商行为兼商人为核心构建商法典;《法国商法典》采客观主义, 即以商行为为核心构建商法典。

  2. 基本框架

  因《法国商法典》经历了“去法典化 (decodification) ”进程及“再法典化 (recodification) ”进程, 总则性内容大多被废除或修正, 总则已沦为“空壳 (empty) ”。其可供通则借鉴之处屈指可数, 本文不对法国商法总则的框架及基本内容予以分析。至于德日韩澳商法典总则的基本框架, 则较为一致, 包括商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商行为一般规定。但是, 经仔细考察可见, 其仍有差别。德未专章规定民商法适用关系、商法的适用范围等一般性内容而将其规定于“商人”一章, 相比之下, 日韩均专章予以规定;德规定有代办权并与经理权合为一章, 日韩澳均未规定代办权;德专章规定“商业辅助人和商业学徒”, 日韩澳均未规定;德对“商事居间人”予以专章规定, 日韩澳未采此做法。日韩商法典总则并无二致, 略有差别之处在于:韩国商法典将“商号”与“营业转让”分章而规定, 日本商法典则将二者统一规定为一章;韩国未规定“代理商”制度, 日本专门在第七章予以规定。

  3. 主要内容

  (1) 商人

  德日韩澳均规定了商人的定义、未成年人商事能力限制、拟制商人、小商人等。在界定商人的概念时, 德以主观条件为要件进行界定, 日韩澳做法基本相同, 即以商行为、具备商人资格这两个主客观条件予以界定。至于商人的范围与种类, 德日韩澳的划分标准并不统一, 因此商人的范围与种类各有不同。对于未成年人, 德否认其具有商事能力, 日韩予以肯定但规定必须进行登记, 澳门一般情况下否定其具有商事能力但在例外情形下予以肯定, 并由其法定代理人代为经营。

  (2) 商事登记、商号及营业转让

  关于商事登记, 德日韩澳的规定较为统一, 包括登记的机关、登记的事项、登记的效力等。涉及商号及营业转让时, 德日韩澳基本规定了商号的概念、有效商号的条件、商号的使用要求、不法使用商号的责任、商号转让及其效力、营业转让及其效力等, 不过澳还特别规定了商号的选定原则。同时, 德日韩澳均坚持绝对主义原则来处理营业转让与商号转让的关系, 即二者必须一同转让。

  (4) 商事账簿

  德韩澳均采强制主义的设置原则, 要求所有商主体应当设置商业账簿。此外, 三者均规定了商业账簿的设置内容、方法、保管范围、保管期间等。然而, 日采折中主义的设置原则, 即规定强制设置账簿的义务, 但不详细规定账簿的设置内容等。

  (5) 经理权

  澳门商法典对经理权的规定比德日韩更为详尽, 包括经理的委任、经理的权力、经理的竞业禁止义务、经理的责任等内容, 并更明确地解释了经理的定义, 把握了经理地位的实质意义。然而, 日韩对共同经理人、表见经理人做出了规定, 而澳门却没有。

  (6) 商事代理人

  德日均明确规定代理商为独立商, 独立进行商业登记、经营及核算, 而韩澳未对其独立性予以明确。此外, 相比日韩澳, 德对商事代理人的规定较为详尽科学, 明确规定了商事代理人的独立地位、代理人的权利义务、经营者的权利义务等内容。

  (7) 商行为一般规定

  涉及商行为的规制方式时, 德国采概括方式, 日韩澳采折中方式, 即概括和列举相结合。至于商行为的总则性内容, 韩国与日本如出一辙, 而德国规定的内容与日韩相比, 则异同共存。其相同之处在于:均规定了商主体对共同债务的连带责任和保证责任、商人的报酬请求权、商人的法定利息请求权、商事留置权、商事时效。其不同之处在于:商行为种类不同;德规定有商事交互计算、商事指示证券, 而日韩未作规定;德未规定商事流质契约, 而日韩予以规定;德未对要约承诺做出特别规定, 日韩则予以特别规定。而澳的规定不同于德日韩, 详见法典第三卷第一编对各种商业债做出的一般规定。

  (二) 我国《商法通则》的立法例、基本结构与主要内容

  1. 通则应采折中主义立法例

  如前所述, 在商事立法体例上, 德法韩日澳的做法不一, 可谓各有所长、各有所短。相对来说, 德国法的主观主义立法例更具确定性但仍有缺陷, 缺陷在于将非商人实施的营利性活动排除在商法适用范围之外, 限制了商法的适用范围。法国的客观主义尽管扩大了商法的适用范围, 然而商行为本身模糊不定。而日本的折中主义可取二者之长, 即前者的确定性与后者的适用范围广;又可避二者之短, 即前者的适用范围较窄与后者的模糊性。此做法更为科学、规范。基于此, 本文认为通则应采折中主义立法例。

  2. 通则的基本架构

  通则的基本架构主要应借鉴德国的做法, 当然这并非完全借鉴, 通则不需专章规定商业居间人及经办权。同时, 还应并结合我国立法传统, 将通则规定为九章:总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定[19]。

  3. 通则的主要内容

  总则章应明确规定通则的立法宗旨、立法原则、适用范围、民商法一般法与特别法的适用关系等, 这一做法符合我国的立法传统。

  商人一章应规定商人的概念、种类、未成年人商事能力限制、拟制商人、小商人等。日韩结合主客观要件界定商人概念的方法更为可取, 一方面具有确定性, 另一方面能有效扩大商法的适用范围, 因此应采日韩的做法[20]。关于商人的范围与种类, 尽管我国并无商主体的法定分类, 但实质上分为商企业、商合伙、商个人, 此时应保留这种划分方法, 同时, 还应借鉴日韩的规定, 补充两类重要主体———拟制商人与小商人的相关规定[21]。提及未成年人商事能力, 首推澳的规定, 既有利于维护良好的市场经济秩序, 又有利于保护未成年人的合法权益。

  关于商事登记制度, 我国目前不存统一的商事登记法而是散落规定于单行条例、办法之中。这些条例立法层级低下、内容与结构的不一致性、适用混乱, 同时还带有浓厚的计划经济色彩, 明显落后而无法满足现代市场经济的发展需要。在此, 应借鉴上述国家或地区的做法, 在通则中对商事登记进行统一立法, 规定登记的机关、事项、种类、公告、效力、虚假登记后果等。

  涉及如何规定商号及营业转让时, 应以日本的规定为基础, 并吸取澳门对商号的选定原则的规定。

  商事账簿的设置原则应借鉴德韩澳的做法采强制主义原则。而日本所采的折中原则的缺陷, 一是难以使股东、投资方知晓企业的管理及财务状况, 无法做到防患以未然;二是政府部门难以对企业进行有力监管而致风险重重。所以, 折中原则的立法方式日益消退, 相应的是强制主义更能适应现代经济生活的需要, 日益受到世界各国的青睐。同时, 商事账簿主要应规定设置范围、设置方法、保管范围等, 而不必像澳门商法典那样对商事账簿的微缩摄影、商事账簿的证据价值、年度账目组成要素之估价、固定资产及流动资产之摊销、年度账目之审计等内容做出规定。

  经理权一章应借鉴澳门商法典的规定, 并结合日韩规定的共同经理人、表见经理人, 设定该章的主要内容为经理的定义、经理的委任、经理的权限范围、共同经理人、表见经理人、经理的竞业禁止义务、经理的责任等内容[22]。

  商业辅助人一章只能借鉴德的做法, 主要规定商业辅助人的概念、竞业禁止义务、违反竞业禁止的责任、竞业禁止的无效、见习生的竞业禁止、雇主的权利义务、商业辅助人的权利义务等, 但对雇主的照顾义务、约定竞业禁止、支付赔偿的禁止期间、辅助人的证书请求权等内容不必规定。

  商事代理人一章应借鉴德国的立法方式, 做出此种规定:代理人的独立地位、代理人的权利义务 (代理权、佣金请求权、忠实勤勉履行代理职责义务等) 、经营者的权利义务 (通知义务、协助履行义务) 等。赋予代理商独立的商人地位, 有助于明晰商事代理人与民事代理人的差异, 充分发挥前者在市场经济运行中的重要作用, 更可实现市场经济发展对交易迅捷、高效、专业化的特殊需求。

  论及商行为的规制方式, 如前所述, 主要存在概括、列举、折中这三种方式。第一种方式的优势在于涵盖面更广、适用范围更宽, 其弊端在于过于宽泛而不具体;第二种方式的优势恰恰在于具体, 但因商行为纷繁多样, 列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏;至于折中方式, 可谓扬二者之长而避二者之短, 总体来看, 为更合理的规制方式[23]。本文认为, 通则应采折中方式界定。至于商行为的总则性内容, 应借鉴德的做法, 对商行为的概念、种类 (固有商行为、推定商行为等) 、商事交互计算、商事证券、商事留置、商事时效等内容做出规定。然而, 对于德日韩商行为总则规定中的要约承诺、报酬请求权、法定利息请求权等内容已构成对民法规定的重复, 将浪费立法资源, 因此, 通则应吸取此经验, 对上述内容不做规定。

  四、结语

  随着民法典编撰工作紧锣密鼓的进行, 商事立法研究的热潮也被再次掀起。其中, 商法的独立性问题是探讨商事立法的前提, 更是商事立法的核心问题。从商主体对商事法律规范的特殊需求以及商事关系相对于民事关系的特殊性来看, 商法具备了独立性的内在依据与外在表现。从我国现行民商事立法现状以及商事实践的需求来看, 民法典、商法典模式既不必要也不可行, 相反, 制定统一的商法通则更为可行、科学, 既能对现行商事立法查漏补缺, 也能协调与消除相关法律制度的冲突。对此, 在比较德国、法国、韩国、日本及澳门等国家或地区的商法典的立法例与基本架构的基础上, 建议我国商法通则应采折衷主义立法例, 通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。

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