利用未公开信息交易
研究利用未公开信息交易定罪
[摘要]利用未公开信息交易罪是专门针对金融证券、期货领域中的“老鼠仓”行为而制定的新型犯罪。
本罪客观违法性表现为行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违规从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重。
主观有责性表现为行为人明知利用未公开信息进行违规交易会损害投资者的利益和金融市场正常秩序，仍然希望或者放任该危害结果发生。
[关键词]未公开信息;关系人;违规交易
随着我国金融证券市场的不断发展，证券、期货类犯罪呈现出犯罪隐蔽、类型多样等新特点，其中基金经理等金融机构从业人员利用未公开信息进行违规交易谋取不正当利益的“老鼠仓”行为是该类案件的典型代表之一。
为应对此类新型犯罪，《刑法修正案(七)》专门立法规定了利用未公开信息交易罪，以进一步加大对证券、期货犯罪的打击力度，保护广大投资者的合法权益，切实维护金融市场的良好秩序。
由于本罪是一个新设立的罪名，在目前司法实践中适用较少，且相关司法解释尚未出台，对于未公开信息的概念、违规交易的方式、主观故意的认定等没有具体规定，因此本罪在法律适用上还存在诸多难点，本文试对利用未公开信息交易罪的定罪问题进行粗浅探讨。
一、利用未公开信息交易罪的概述
《刑法修正案(七)》在刑法第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪中增加了第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
对于上述条款罪名的确定问题，有背信交易罪、未公开信息交易罪、背信利用未公开信息交易罪等多种观点，于2009年10月16日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》将该罪罪名确定为“利用未公开信息交易罪”，对该罪的罪名进行了规范。
本罪是针对原有的内幕交易罪对金融领域从业人员违规交易。
牟取非法利益或转嫁风险的行为(俗称“老鼠仓”)无法进行刑事规制而专门制定的。
“老鼠仓”最初是指基金从业人员在使用基金管理公司所有的或者管理的资金拉升某只股票的股价之前，先用个人或者关系人资金在低位买人该股票进行建仓，待用基金公有资金将该只股票的股价拉升到高位后，将个人或者关系人仓位的股票率先卖出获利的行为。
目前，“老鼠仓”已经不仅仅局限于基金行业，还扩展至证券公司、商业银行、信托、保险公司等领域，即凡是有受托受理他人资产的金融机构从业人员，在从事其职务活动时，利用自己或者关系人账户从事违规交易的非法谋利行为。
二、利用未公开信息交易罪的基本犯罪构成
(一)本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。
1.行为人利用了因职务便利获取的未公开信息。
金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员在从事职务的过程中，很容易获取到一些尚未向公众公开的对特定的证券、期货产品的市场价格变动具有重要影响的信息，相关知情人员基于行业规范和法律规定不得利用未公开信息牟取不正当利益。
利用因职务便利获取未公开信息是本罪的前提，如果利用未公开信息的行为人，不是通过职务便利获取的未公开信息，那么该行为人不构成本罪(例如通过电脑网络窃取等。
但可能构成侵犯商业秘密罪)。
当然，如果其获取的途径是通过第三人利用因职务便利获取未公开信息，那么基于共同犯罪部分实行、全部责任原则，其仍旧构成本罪。
2.珩为人违反规定，从事与未公开信息相关的证券交易活动。
交易活动不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。
具体行为主要包括资产管理机构的从业人员在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己或关系人先行买人.或者在卖出前，自己或关系人先行卖出等行为。
此外，本罪的客观行为还可以是采用明示或暗示他人从事相关的'证券交易的行为。
明示，指行为人通过书面或口头的方式明确告知他人买人或者卖出与该未公开信息有关的证券或者期货合约。
暗示，指行为人的言行能让关系人领会到该交易具有未公开信息背景且能够通过交易相关标的获得利益。
如未公开信息知情人员不明确说明未公开消息的具体内容，只是含蓄地向他人透露“某支股票有重大利空或者利好消息，可以重点关注”等，这种表述就能让人领会到未公开信息的存在，应当认定为暗示他人从事交易。
3.构成本罪须达到“情节严重”的程度。
情节严重是行为人利用未公开信息进行交易行为罪与非罪的分界线，必须严格把握，不能认为一切利用未公开信息进行交易的行为都构成犯罪。
2010年5月7日，最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十六条中。
对利用未公开信息交易罪中的“情节严重”作出了明确的规定：[利用未公开信息交易案(刑法第一百八十条第四款)]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定。
从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;㈡期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(四)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;(五)其他情节严重的情形。
(二)本罪的主体要件是“特殊主体”。
利用未公开信息交易罪的主体应包括证券交易所、证券公司、基金公司或者其他金融机构和有关监管部门或者行业协会的工作人员。
该条文对金融机构从业人员的类型进行了详细的规范，列举了三类机构的从业人员，一是交易市场机构，包括证券交易所、期货交易所工作人员;二是交易主体和经纪机构，包括证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司工作人员;三是有关监管部门或者行业协会，包括证监会工作人员等。
本罪的主体为自然人，单位不能成为本罪的主体。
(三)本罪的主观方面要求当事人有利用未公开信息进行交易的故意。
如果当事人没有此故意，则不构成犯罪。
在许多场合，不得不依赖口供确定行为人的心理状态是故意还是过失，但是，如果行为人拒不交代，则可能存在无法查清是故意还是
过失的情况下，以存在合理怀疑有利于被告人的原则，而不认定被告人的犯罪行为。
因此，有学者认为，在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反;换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。
如何判断行为人是否存在犯罪故意，应从以下几个方面进行：(1)当事人是否知悉特定的未公开的信息，如果不知悉，则当事人无法利用;(2)当事人是否从事了有关的交易行为，即只有从事了相关的交易行为，才有可能推断其具有故意;(3)当事人从事有关行为前和行为时的心理状态。
只有行为人明知或应知自己利用未公开信息违规交易的行为会危害金融秩序、侵害他人财产，并希望或者放任这种危害结果的发生，才可以认定具有犯罪故意。
三、利用未公开信息交易罪定罪中应注意的问题
(一)获取非法利益是否为本罪的构成要件
本罪的构成并不以行为人实际盈利或避免损失为要件。
在一般情况下，行为人利用未公开信息进行交易往往可以获取巨额利润或者避免严重损失，但是，这也不是绝对的，由于国家政策、市场资金、股市环境等其他因素的影响，也可能出现与其主观预期相违背的结果。
此外，从本罪的法条表述来看，构成本罪也不需要以营利为目的，行为人利用未公开信息进行违规交易，大部分情况下是为了获取非法利益，但在某些特殊情况下，行为人也可能为了第三人利益或其他非物质利益而进行违规交易。
因为设立本罪保护的法益是社会主义金融管理秩序和公民的财产权。
因此，在此种情况下，只要当事人利用未公开信息实施了违规交易行为。
侵害了证券市场秩序和投资者的合法权益，且达到了法定的立案追诉标准，就应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。
(二)泄露未公开信息的行为的罪与非罪
对于泄露未公开信息的行为是否应当按照本罪追究行为人刑事责任在理论上存在一定争议。
有学者认为泄露未公开信息的行为即是一种明示、暗示他人从事相关的证券交易的行为，应当按照本罪定罪处罚;但笔者认为泄露未公开信息的行为与明示、暗示他人从事相关的证券交易的行为在主观上存在较大差异，前者是过失的心理状态，而后者属于故意的心理状态，因此，泄露未公开信息的行为因不具备刑法上的主观有责性而不能追究行为人的刑事责任。
利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪存在一定的差异。
在内幕交易、泄露内幕信息罪中，泄露内幕信息的行为可以单独定罪，而在利用未公开信息交易罪中，泄露未公开信息的行为是不可以单独定罪的。
这表明刑法对未公开信息的保护力度小于对内幕信息的保护力度，隐藏于其背后的原因是，立法者认为未公开信息对证券、期货市场的影响要小于内幕信息对证券、期货市场的影响;内幕人员在职务上的诚实信用、忠实勤勉义务也比未公开信息知情人员要重。
如果行为人因为过失而泄漏了未公开信息，虽然该种行为也可能被他人利用而造成证券市场的波动，损害投资者的合法权益，但是，因为行为人不具有主观有责性，而不能按照本罪对其追究刑事责任，只能通过行政处罚或者行业行规进行规制。
而且过失泄露未公开信息因为行为人不是有意为之，其泄露行为不具有持续性，一般在数额上也无法到达情节严重的标准。
相反，如果行为人假借泄露未公开信息之名，连续实施明示、暗示他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为，情节严重的，应按利用未公开信息交易罪定罪量刑。
(三)本罪与内幕交易罪的区别
本罪与内幕交易罪的区别关键在于两罪对象上的不同，本罪的对象是未公开信息，而内幕交易罪的对象是内幕信息。
内幕信息指在证券、期货交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的市场价格有重大影响，尚未公开的信息。
未公开信息是指内幕信息以外的对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息，其属于兜底性规定。
二者存在较大区别，在司法实践中需要注意区分。
依据我国《证券法》第69条的规定，内幕信息专属于上市公司内部的重要信息，一般仅涉及单一的某只股票，可以是上市公司或企业的运营质量、发展前景以及公司治理结构等实业内容方面的多种信息，属于上市公司经营领域。
未公开信息，是那些与纯粹的证券、期货二级资本市场未来投资经营有关的信息。
它涉及多个股票、期货信息，且一般属于证券交易领域。
如本单位受托管理资金的交易信息、某机构或个人大户下单方向或下单量的信息、利率的变化、降低印花税、外汇政策、金融政策的改变等，未公开信息具有价格敏感性、确定性、尚未公开、内容涉及未来投资经营等特征。
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