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继承公证论文
继承公证论文【1】
[摘要]继承公证是公证处最基本的也是很重要的一项公证业务，多年来，它对社会稳定与家庭和睦发挥了重要作用。
随着物权法的颁布实施，必将对传统意义上的继承权公证产生重大影响，文章就继承公证的相关问题进行探讨，以期促进公证业务的健康发展。
[关键词]核实;审查;放弃
一、继承公证的证明内容
继承公证主要有两种观点，一种谓之“继承公证”，认为是公证处根据法律规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。
二是谓之“继承权公证”，认为是公证机构根据继承人的申请，依照法律的有关规定，确认并证明继承人对死者遗产享有继承权的证明活动。
两者最大区别在于证明的对象不同，是证明继承人的继承行为还是确认继承人享有继承权资格。
笔者认为应先搞清继承权与继承的概念，继承权是公民依照法律规定或死者生前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。
它是一种权利，其权利主体是特定的，包括法定继承人和遗嘱继承人。
“继承”在法学上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序将被继承人生前遗留的财产和可以继承的债权、债务转移给继承人的一种民事法律行为。
通常说的继承是狭义上的财产继承，继承是自然人取得财产的一种手段，继承的法律后果，是对死者自然人遗产的再分配，即被继承人的遗产，转移给有权接受该项遗产的继承人所有。
笔者认为，第一种观点即继承公证，比较符合公证的性质及公证的职能。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，其证明对象之一就是民事法律行为，同时公证机构是一个法定的证明机构。
第二种观点即继承权公证，认为公证处通过对一系列证明和事实的认定来确认当事人的继承人资格，行使的类似于法院的确认裁决，将继承权公证书比作法院的判决书，并将继承权公证与出生、死亡等公证归为一类，称为“证明现在，确认过去”。
此观点更易为公证业界人士所接受，因为能充分体现其社会地位，体现其权力，但却超越了公证的职能，行使了没有法律依据的确认权。
随着《物权法》的生效实施，尤其是《物权法》第29的规定，即继承人自被继承人死亡时取得遗产的所有权，遗产继承公证的证明对象发生了根本性变化，从当事人申请办理继承遗产公证的全过程来看，公证处不仅要对当事人陈述、提供相关证明材料进行核实、判断，同时还要审查判断其继承行为的真实合法性，最终证明的应是继承遗产的所有权依据。
二、放弃继承权声明书公证的办证依据
到目前为止，公证员在办理继承权公证时，有一项公证是不可或缺的，即放弃继承权声明书公证。
所谓放弃继承权声明书公证是指公证处依法证明继承人放弃自己享有的继承他人遗产权利的意思表示真实、合法的活动。
一般都是在继承人较多的情况之下，而遗产由其中一人或几人取得，而其他继承人不要该遗产时，就要有明确的放弃继承遗产的意思表示，通常以书面的声明为表现形式。
《继承法》第25条规定继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的意思表示，而且《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第49条规定继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。
因此，公证员在办理遗产继承公证的同时，也办理了放弃继承权声明书公证。
《继承法》中的放弃继承在过去可理解为放弃继承权，而且该行为效力追溯至被继承人死亡时，即继承开始，放弃了继承权也即丧失了继承权。
而按《物权法》第29条的规定，被继承人死亡时，继承人已当然取得物权，如果放弃，当然放弃的是其已取得的物权，最高人民法院的相关司法解释明显与物权法相抵触。
这一点对物权法生效以后的此类公证的办理是至关重要的，如再办理放弃继承权声明书公证，继承人放弃继承权，其已取得的物权当然归其他继承人所有吗?按《物权法》的规定，其放弃行为，是一种处分物权的行为，不能理解为当然地将其已拥有的物权赠与其它继承人，也不能简单理解为抛弃，更不能简单地理解为其放弃继承权，该物权为无主财产，无偿归国家所有。
出具放弃继承权声明书公证书则成了无源之水，甚至侵害他人权利。
试举一例，如被继承人甲死亡，其子乙为法定继承人之一，按《物权法》规定，乙已当然成为甲遗产的所有权人之一，按《婚姻法》规定，乙妻也当然拥有乙所取得的物权的一半。
但乙妻不是法定继承人，如公证处为乙办理放弃继承权声明书公证，依照《物权法》规定，明显侵害了乙妻已当然拥有之所取得的物权的一半的合法权益。
因此，公证处在未有新的法律或司法解释出台之前，放弃继承权声明书公证的办理应慎重。
三、在办理具体公证事务时应注意的问题
(一)对主要证据材料要进行核实
对当事人提交的相关材料，公证机构除需要按照《公证程序规则》的规定进行审查外，还应当采用下列方式对亲属关系证明、死亡证明和财产权属(权利)凭证原件进行重点核实：对亲属关系证明，应当向出具证明材料的单位核实;对死亡证明和财产权属(权利)凭证原件进行审查后有疑义的，应当向出具证明材料的单位核实。
(二)履行必要的告知义务
公证机构办理继承公证，除需要按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容：
1.当事人隐瞒、遗漏继承人(包括有权分得适当遗产的其他人)的，或者隐瞒、遗漏被继承人遗嘱(遗赠扶养协议)的，应当承担相应的法律责任。
2.继承遗产的，应当在继承遗产实际价值内清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。
3.遗嘱(遗赠扶养协议)附有义务的，继承人(受遗赠人)应当履行义务。
(三)应当重点审查的内容
办理继承公证时，除应当按《公证程序规则》的规定，审查当事人的身份、证明材料的真实合法性及事项的真实性等事项外，还应当重点审查下列事项：
1.当事人的身份是否属实;
2.当事人与被继承人的亲属关系是否属实;
3.被继承人有无其他继承人;
4.被继承人和已经死亡的继承人的死亡事实是否属实;
5.被继承人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议;
6.申请继承的遗产是否属于被继承人个人所有。
四、继承公证的生存发展空间
《物权法》第29条规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
根据该条之规定，继承取得之物权无需登记，自被继承人死亡时继承人自动取得。
从法律上来说，在被继承人死亡后，继承人可以依该条规定在继承开始时直接向登记机构申请对继承物权的登记，而无办理遗产继承公证之法定前置条件，这也是公证界所不愿看到的，但这已是铁的事实。
虽然遗产继承公证的办理已有几十年的历史，但不得不承认，遗产继承公证的办理已有几十年的历史，遗产继承公证的生存已因物权法的颁布而受到了严重威胁。
笔者认为，物权法第29条的规定，只是从理论上和法律上说明继承人可以在继承开始时直接向登记机构申请对继承物权的登记，但在实际操作中，遗产继承公证仍有存在的价值和必要，可以说无遗产继承公证不行，不管是法定继承还是遗嘱继承，并非如物权法规定的那样简单。
当事人申办遗产继承公证主要是为了达到对遗产中房产、车辆、证券等的过户，储蓄的提取等很多问题，有些是公证所专有的证明权。
遗产的处理是非常复杂的，涉及到如代位继承、转继承、放弃继承意思表示的审查、主要遗产及继承人的范围、继承人继承的顺序及份额、遗嘱的合法性及效力、遗嘱继承人的身份、被继承人死后继承人及遗产的变化、被继承人是否以生前的行为改变了遗嘱等问题，即使公证的证明作用是任何机构所不能替代的，其证明效力是至上的，因为遗产继承公证就是依法证明继承人的继承行为真实、合法。
从司法部与建设部于1991年8月31联合下发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(合法继承人继承房产，必须提交“继承权公证书”)及建设部分布的《房屋登记办法》的讨论意见稿(应提交继承权对继承房屋享有继承权的公证文书、受遗赠人同意接受遗赠的公证文书)即可看出，因继承、遗赠导致的房屋所有权转让时，无遗产继承公证不行，遗产继承公证仍有着广阔的发展空间。
[参考文献]
[1]中华人民共和国继承法，1985.10.1.
[2]继承法通论.
[3]公证法，2006.3.1.
[4]公证程序规则，2006.7.1.
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[6]中国公协.办理继承公证的指导意见，2009.10.22.
[7]孙宪忠.中国物权法总论.北京：法律出版社，2003.
继承公证法律制度【2】
摘要：继承权是继承人依法取得被继承人遗产的权利。
完善的继承制度对于保护继承人与被继承人的合法权益，维护家庭和睦团结，促进社会和谐稳定具有重要的意义。
本文分析了继承公证的概念和性质，阐述了
关键词：继承 继承权 公证
继承问题与人们的生活息息相关，尤其是在社会经济迅速发展，公民个人私有财产不断增加的形势下，个人财产的数量和种类较之以前，都有了大幅增长。
我国的《继承法》于1985年正式制定实施，该部法律的出台适应了当时的经济发展状况和社会发展形势，在当时发挥了重要作用。
但是，在社会主义市场经济快速发展的新的历史时期，《继承法》的有关规定已经不能顺应经济发展的需要，很多规定过于概括化、原则化，无法指导实践。
这就需要我们适应社会发展需要，就继承公证的有关法律问题进行深入的理论研讨，对《继承法》的有关规定进行修订完善。
一、继承公证的概念和性质
要明确继承公证的概念，首先要明确继承权的概念。
对于继承权的概念，学者们有不同的表述。
笔者认为，台湾学者史尚宽对继承权概念的表述更具有科学性，能够揭示继承权的本质。
他认为，“继承权，谓继承人包括的承继被继承人之财产上权利义务之地位。”继承权有两种含义：第一种含义是客观意义上的继承权。
它是指继承开始前，公民依照法律的规定或者遗嘱的指定而接受被继承人遗产的资格，即继承人所具有的继承遗产的权利能力。
第二种含义是主观意义上的继承权。
它是指当法定的条件具备时，继承人对被继承人留下的遗产已经拥有的事实上的财产权利，即已经属于继承人并给他带来实际财产利益的继承权。
简单而言，上述两种含义分别指期待继承权和既得继承权，并且在我国的《继承法》第7条和第6条中分别作了规定。
继承公证是指公证机构根据法律规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。
明确了继承公证的概念，还需要进一步明确继承公证的实质。
对于继承公证的实质，学者们有不同的观点。
有的学者认为，继承公证是对继承人继承权归属的确认。
笔者并不赞同这一观点。
这是因为继承是基于法律规定的身份关系而发生，继承权丧失也是根据法律规定的事由而丧失，这不是当事人可以选择的。
继承人可以选择取得或者放弃继承权，但是这只是继承人行使继承权的外部表现。
一旦继承开始，继承人当然取得继承权，不需要任何机构对继承权归属进行确认。
还有的学者认为，继承公证是一种准司法权，是司法制度的组成部分。
司法权是对法律纠纷当事人事实和法律主张作出终局性的判断，而继承公证是对已经确定的事项进行事后确认。
所以，对于继承公证属于准司法权这一观点也是不合理的。
笔者认为，继承公证是对继承人对被继承的遗产有合法继承权利的证明，它证明的是继承人的继承状况和遗产分割情况。
二、完善法定继承公证的几点思考
第一，完善继承公证的审查核实义务。
公证机构进行继承公证需要根据法律规定审查核实相关材料，这些材料就是证明申请人具有继承权，并且除了申请人不存在其他继承人或者对遗产享有财产权利的人。
如果公证机构核实的材料与申请人提交的材料完全一致，就符合客观真实的标准，可以进行继承公证。
但是，实践中，很多情形下公证机关审查核实的材料与申请人提交的材料并不完全一致，存在矛盾之处。
例如，公证机关核实的继承人多于申请人提供的继承人。
这时，可以借鉴民事诉讼证据的有关规定，只要当事人提供的证据具有高度盖然性，就可以认定该事实存在。
这就是将客观真实与法律真实相结合进行审查核实。
第二，完善程序性规范以保障审查核实材料的真实性。
在法定继承中，主要需要证明法定继承人的范围。
但是在有关证明材料灭失的情形下，需要提供其他的材料进行佐证，这就需要有严格的程序规范，保障这些材料的证明效力。
第三，建立公证托管和公示制度。
我国可以借鉴我国香港地区的做法，在继承人向公证机构申请继承公证后，公证机构按照法律规定的公示期限进行公示，一方面可以保障被继承人债权人的合法权益，另一方面也有利于保障其他潜在的继承人、受遗赠人和受益人的权利。
三、完善我国遗嘱继承公证制度的几点思考
完善与公证有关的遗嘱形式。
一方面，完善公证遗嘱规范。
遗嘱公证时，可以由两名公证人员在场，也可以由一名公证人员和一到两名见证在场。
遗嘱人、公证人员和见证人都需要在遗嘱上签字。
另一方面，可以增设密封遗嘱。
现代社会，人们越来越重视对个人隐私的保护，可能有人不希望公证机构介入，这时可以采用密封遗嘱的形式。
遗嘱密封后，由遗嘱人在密封处签字，然后交由公证机构，并且需要有两名以上的见证人在场。
建立遗嘱公证登记备案查询制度。
建立全国性的遗嘱公证备案登记制度，可以方便对遗嘱公证的查询。
由于遗嘱公证具有优先效力，只要证明该公证遗嘱是最后订立的遗嘱，就可确认其生效。
另外，遗嘱公证备案登记制度也防止有人恶意隐匿遗嘱，有利于保护遗嘱继承人、债权人等的合法权益。
参考文献：
[1] 刘莹. 浅析继承公证需要注意的要点. 法制与社会，2010(29).
[2] 刘真全. 继承公证制度法律问题研究. 法制与社会，2011(16).
[3] 贾月清. 浅议继承公证. 法制与经济(下旬) ，2013(9).
[4] 戚振华. 浅析遗嘱继承公证. 科技信息，2010(27).
转继承公证【3】
【摘 要】我国继承法等相关法律中并未明确规定转继承，而最高院关于转继承的司法解释也只是一笔带过，相对于复杂的实务而言显得苍白无力。
转继承公证是继承公证的一部分，对转继承的不同理解，直接导致转继承公证不同的法律后果。
明确转继承的性质，无论是对于公证实务还是其他法律实务，都显得必要而迫切。
【关键词】转继承;转继承公证;继承公证
案情介绍：刘某于二○一○年十月去世，配偶孙某健在，刘某、孙某共有房屋一套，且二人共有三名成年子女，分别为刘大、刘二、刘三 ，刘大于二○一二年四月去世，刘大的配偶为王先生，他们共生育四名子女(四子女均已成年)，分别取名为王一、王二、王三、王四。
现孙某、刘二、刘三、王一、王二、王三、王四、王先生前来本处申请办理继承公证，其中刘二、刘三、王一、王二、王三、王四、王先生表示放弃对上述房产的继承，目的是将房产全部登记在孙某一人名下。
很显然，继承公证中继承遗产与继承人范围的认定是正确承办继承公证的关键。
本案中涉及本继承与转继承，本继承在法律中有明确的规定，而转继承的规定却显得过于粗疏，转继承性质的认定将直接导致不同的公证证明后果，对公证申请人产生不同的权利、义务影响。
转继承公证中如何认定转继承的性质将成为正确承办转继承公证的关键问题所在。
本文旨在简析不同转继承性质对继承公证的影响，并在此基础上提出自己的看法。
1 遗产份额说下的转继承公证
持遗产份额说的学者认为转继承的本质是被继承人应得的遗产份额转移给他的合法继承人，转继承的客体是遗产份额。
如有学者将转继承做如下定义：转继承是指继承开始后，遗产分割前，继承人尚未实际取得遗产时死亡，其应继承份转归该继承人自己的继承人继承的制度。
[1]《继承法》第二十五条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。
没有表示的，视为接受继承。
《物权法》第二十九条的规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
按照遗产份额说，因为被转继承人生前并没有对继承的财产表示明确的放弃，因此对物权法第二十九条应做如下理解：不论继承人是否办理了继承手续，都应当推定被转继承人从继承人死亡时起就已经取得了遗产之物权，因此转继承的客体是遗产份额。
因为遗产份额为物权，应当适用婚姻法第十七条、十八条、十九条的规定：婚姻关系存续期间，法定继承所得属于夫妻共同所有的规定，将被继承人应继承的遗产份额应为夫妻共同财产，所以具体来讲发生转继承的客体是被继承人应继承遗产的份额的一半，而不是应继承遗产份额的全部，因为其中二分之一为被转继承配偶按照婚姻法的规定所享有的财产。
按照该种观点来处理上述案例，很显然王一、王二、王三、王四、王先生要放弃继承的财产是刘大应继承的房产份额的一半，而孙某作为刘大的母亲对刘大遗留的遗产享有继承权，这样刘大遗留的应得房产份额的一半就都由孙某继承。
刘二、刘三对刘某遗留的遗产也即房产的一半也放弃继承，由于孙某也是刘某的法定第一顺序继承人，孙某对该遗产也有继承权，因此到目前为止，该房产有两个权利人(此时不论这两个权利人享有的财产份额到底是多少)――孙某、王某，也就是说要达到该套房产通过继承手续全部由孙某继承的目的根本不可能实现。
因为王某作为刘大的配偶因为婚姻法中关于夫妻共同财产的规定已经取得了刘大应继承遗产的份额的一半，要达到上述目的，必须由王某再申请办理赠与公证，将其因婚姻法规定所取得的对该房产的份额赠与给孙某。
从上述案例中按照继承遗产份额说我们不难得出，存在转继承的继承公证中，要达到遗产全部由被继承人健在的第一顺序继承人继承的目的，至少需要两种不同的公证：继承公证和赠与公证。
因为被转继承人的配偶已经基于继承法、婚姻法的规定先天性的享有一定遗产份额，被转继承的配偶不但要明确放弃被转继承人继承应得的遗产份额，还要赠与自己基于继承法、婚姻法的规定先天性的享有的被转继承人继承财产的一半份额。
2 继承权学说下的转继承公证
持遗产继承权说的学者援引最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条的规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人之规定，将被转继承的客体界定为继承权，意见第五十二条的规定是目前为止我国关于转继承制度唯一的成文规定，正如有些学者所言：转继承的实质，只是继承权利的转移。
[2]因此转继承只是继承遗产权利的转移，处理此类案件时不应将被继承人应继承的遗产份额视为同夫妻的共同财产。
[3]按照该学说观点来处理上述案例会产生如下结果：刘大对刘某遗留的财产享有的继承权由她的法定第一顺序继承人也就是王一、王二、王三、王四、王先生、孙某来行使，结合本案具体情况，王一、王二、王三、王四、王先生可以发表放弃继承权的声明从而将刘大遗留的继承权全部由孙某行使，刘二、刘三也发表相应的继承声明，从而达到刘某遗留财产全部由孙某继承的目的。
因为刘大遗留的继承权并不属于夫妻共同财产，因此王某与孙某无须办理赠与公证刘某遗留的财产就可以全部由孙某一人继承。
综上可以看出，对转继承不同性质的认定将会导致不同公证证明后果的产生，不论是从保护当事人利益的角度出发还是从公证业务风险防范出发，还是基于法律严谨性的考虑，笔者都认为转继承的性质噬待进行统一规定。
但由于现阶段转继承的概念并未上升到立法高度，仅存在于司法解释之中，转继承的性质之争并未平息。
笔者认为采取继承权说更能体现立法之目的，可以更好的保护当事人的利益。
笔者认为，在转继承中对于《物权法》第二十九条的理解不能断章取义，采取狭义的文义解释，而应结合《民法通则》、《继承法》、《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》等相关法律法规中具体理解。
首先，按照我国《民法通则》第九条的规定：公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。
按照遗产份额说，被转继承人根据《物权法》第二十九条的规定享有遗产的物权，那么以上述案件为例，二○一二年四月刘大死亡到二○一五当事人申请继承的这段时间刘大一直都是刘某遗产的所有人，而真实的情况是被转继承人刘大已经死亡，不是民法主体，根本就不具有民法上规定的民事权利能力，当然也就不能享有刘某遗产的物权。
显然如果认为转继承的客体是遗产份额也即物权经不起推敲，与法律、法理相违背。
其次，纵观整个《继承法》不难发现，法定继承中继承人资格的取得要么基于血缘关系，要么基于继承人与被继承人的婚姻关系，或者付出了额外的代价(如《继承法》中规定丧偶的儿媳或女婿对被继承人尽了主要赡养义务的)，如果根据《物权法》第二十九条的规定认为被继承的客体是物权，那么被转继承人的配偶会理所应当的享有被转继承人继承的物权的一半，也就是说被继承人的儿媳或女婿虽然与被继承人没有血缘关系、婚姻关系、也没有付出额外的代价，他们仍然可以继承被继承人的财产。
笔者认为这种做法是对被继承人配偶权益的过度保护，而对一部分人权益的过度保护会造成对另部分人权益的侵害，将被转继承的客体界定为继承权，将是否继承的权利转移给被转继承人的继承人，这样既可以解决遗产的继承问题，又可以公平的保护涉及继承的每个当事人，也无疑是对以互谅互让、和睦团结精神来处理继承纠纷的更好选择。
笔者认为结合《继承法》、《最高院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》等法律、司法解释，《物权法》第二十九条可以做如下理解：继承人是否取得继承财产的物权取决于继承人对继承权的表达，即遗产分割时继承人是否主张继承权还是自愿放弃继承权来决定：放弃继承权的，视为自始为取得无权，主张继承权的，取得的时间追溯到继承发生时;相应的将被转继承的客体界定为继承权，由被转继承人的继承人来行使是否继承被继承人的遗产的权利。
这样一方面能解决被继承的客体界定为物权的漏洞，另一方面能更好的保护各方继承人的利益，体现继承法互谅互让、和睦团结的精神。
综上所述，不论是从法理分析还是从最高人民法院出台的司法解释亦或是司法部律师公证工作指导司下发的继承类要素式公证书，将转继承的客体界定为继承权都更为科学。
但迄今为止，关于转继承的明确规定并没有上升到立法高度，学界对于它的性质仍然争论不休，司法界也没有统一的处理原则，从而导致现实中同类案件采用不同学说产生的证明结果大相径庭的现象。
在法律没有明确规定的情况下，不论采用何种学说来处理转继承案例都会存在不同程度的风险。
因此不论是从法理的严谨性还是从防范职业风险的角度出发，这个问题都噬需解决。
笔者认为必须通过立法的形式明确转继承的性质。
继承是导致物权变动的重要方式，且继承问题基本是每个家庭都会遇到的问题。
转继承性质的明确规定对于保护公民合法的继承权利、减少家庭纠纷、促进家庭和睦具有不可替代的作用。
转继承的性质之所以一直纠缠不清，法律规定的缺失具有不可推卸的责任。
我们期待国家相应的立法机关尽快出台相应的法律法规，让这场没有硝烟的战争尽快平息。
【参考文献】
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