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法学论文范文
基于立法的模糊性及不正当竞争行为本身所具有的不确定性,导致规制网络不正当竞争行为的法律规范中仍存在着较大漏洞。
随着经济发展模式的不断革新,原先能够起到一定作用的条款的约束力也逐渐减弱,网络环境亟待规范化的法律进行规制。
2.专项法律的空白。
就目前的立法体系看来,我国在互联网范围内的法律约束条件极为有限,虽然除《反不正当竞争法》之外,还有一些行政法规涉及网络不正当竞争行为的界定及规制,但在互联网迅速发展的情况下,这些规则远远不足以有力地制约网络市场。
在市场准入、网络产品和服务、政府监管等方面,都亟待有关的专项法律弥补现行法律体系的空白,从而保证网络环境下经济秩序的有效稳定。
3.法律责任的划分不明确。
前文在网络竞争的特征中提到,网络竞争处于一个虚拟的环境之中,很多责任难以像实体经济一样容易框定。
因为网络地址和地理位置之间可以没有任何关联,很多以地域为管辖条件的原则难以在网络环境中发挥作用。
具体到合同与侵权行为上来看,网上合同的签订和履行可能不在同一地域发生,那么所适用的法律法规就有可能不同,所受的地域管辖也不同,一旦侵权行为发生并且介于两地或多处法规之间时,责任的判定就难以以某一标准进行,进而造成不必要的法律纠纷。
(二)司法障碍
1.电子证据不易采集,可信度受到怀疑。
网络不正当竞争发生在开放的数字化网络空间之中,一旦不正当行为发生,虚拟的承载环境难以再现,被侵权一方无法提供最直接的证据来证明事件发生的过程,只能通过有意识的留存下来的相关数字资料对审判提供证据。
但是电子证据是一种超越传统证据形式存在的全新的证据,它必须经过计算机生成、网络传送、接受、存储等过程的转换才能为人所知。
电子证据还具有琐碎分散的特点,同时也容易被改动而不留痕迹。
所以,电子证据即使克服了采集的困难,还要经受可信度的怀疑,不能受到充分的信任,难以作为有力的证据来维护被侵权者的利益。
2.滥诉情况突出。
由于网络不正当竞争行为的辨识困难,被侵权人往往很难确切地知道不正当行为的行为人究竟是谁,层层追诉的结果也可能会是相互推卸责任。
于是被侵权人就会将所有可能的不正当竞争行为人一齐列为侵权人,全部交由法院审判从而确定责任。
这势必会加重执法部门的工作量,增加不必要的调查取证程序,使审判更加困难。
与此同时,也存在一部分专业的法律执业人员,为谋取自身的经济利益,赚取高额的诉讼代理费用,煽动被侵权人将原本能够和解的案件诉诸法庭,到头来却不关心委托人的利益,导致委托人得不偿失。
(三)执法困境
我国规制网络不正当竞争行为的制度缺失的执法困境主要表现在执法主体分散混乱方面。
我国《反不正当竞争法》第三条第二款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。
”而在网络环境中,很难像实体经济一样明确指出不正当竞争行为隶属的领域,并且网络经济往往涉及诸多现实范畴。
这样一来,不仅法律明确规定的工商管理机关对网络不正当竞争行为有执法的权力和义务,只要有涉及,商标管理委员会、质量监督等部门、甚至其他关联到的公用企业、金融部门、服务行业也会介入。
执法机构交叉重叠或者相互推诿,不但有害于维护网络环境和谐进步,往往还会不利于反不正当竞争法的执行。
在奇虎360与腾讯QQ之争中,涉入干预的是工信部与公安部,而不是有直接管理义务的工商行政管理部门。
尽管事件迅速扩大,对各界影响颇深,工商行政管理部门也不曾出面发布强制的行政命令;直到事件发展到白热化,国家工商行政管理总局才对此事作出反应。
而后继续由工信部和公安部跟进处理,但也并未有效减缓事态的恶化。
可见,行政权力分散重叠破坏了国家权力机关的行政执法效率,对网络环境的和谐稳定构成了一定的威胁。
法学论文范文二
摘要 行政调查制度是行政程序法的一项重要内容,行政调查是行政机关取得必要信息,做出行政行为的前提和基础,它常常能左右行政决定的实体内容。
行政机关具有广泛的调查权力,并不意味着行政机关的调查权力不受任何限制。
通过对日本等西方国家和台湾地区行政调查制度的分析比较,从法治角度对行政调查进行规制具有重大的理论和现实意义。
关键词: 行政调查 比较 规制
引言
行政调查是日本行政法学界创造的一个学理概念,我国行政法学界很少对行政调查行为加以研究,这与受大陆法系国家“重实体、轻程序”的传统影响有关。
传统以行政行为为中心的行政法学对于行政调查的法律规定并不十分普遍,而且通常行政调查不直接改变相对一方的实体权利和义务。
实际上,行政调查是行政机关取得必要信息,做出行政行为的前提和基础,它常常能左右行政决定的实体内容。
行政机关具有广泛的调查权力,并不意味着行政机关的调查权力不受限制。
日本、德国、中国台湾地区以及英国、美国等国家就很注重对行政调查行为的研究和规范。
行政机关的调查权力来源于法律,行政机关必须遵守法律所规定的标准和程序。
所以,从法治角度对行政调查进行规制显然十分必要。
一、行政调查的含义及该行为的性质
在日本,早期行政法专着和教材中并无行政调查这一术语。
促使这一概念形成的契机,是有关像租税法中的质问检查等一系列诉讼案件。
日本最高法院通过判决认为,像租税法上的质问检查是为了公平确定地赋予行政租税这一行政目的而收集必要资料的程序,不需要一般刑事程序中所要求的严格程序,即这种活动并不违反《宪法》第35条关于任何人其住所、文件及所有物不受搜查及没收的权利。
(注:“搜查与没收”,须根据主管司法官署所发各项命令实施的规定,不少学者把这一保障公民基本人权的条款概括为令状主义)同样,这一活动也末违反《宪法》第31条关于“任何人非依法律所定手段,不得剥夺其生命或自由,或科以其他刑罚”的规定。
《宪法》第31条并不是法律一律规定的要件,相反,像质问检查就其性质而言,不是以追究刑事责任为目的的程序。
当然,仅以该程序不是以追究刑事责任的目的为由,判断该程序中的一切强制理所当然处于上述规定的保障之外也不合适。
因此,以罚则为背景,实质上强行要求对质问予以答辩,使之接受检查,在其目的和必要性的关系上,仍需考虑合宪性,即着眼于质问检查的强制性和权力性的机能作用,最高法院暗示仍有必要制定具体内容标准及合法程序要件。
在传统的日本行政法理论中,租税法上具有强制性质的质问检查这种行政活动历来是作为行政上的即时强制制度的一种形态来把握的。
但像质问这种行政活动从性质上讲,不适合实力的行使,即无法用实力强制相对一方做出答辩。
上述质问检查等行政活动引进的合宪性问题和即时强制概括力的有限性推动了日本行政法学理论界形成新的行政调查概念。
目前,除概念仍处在形成过程中外,对行政调查的理解也存在一定的差别。
福家俊朗教授认为,行政调查是指行政机关在具体行使法律授予的权限时,为了确认是否存在符合该权限先例要件的事实,判断能否行使该权限进行事实调查或资料收集的活动。
这种行政调查有积极的、消极的、权力的、非权力的、法律上的、事实上的,同时还有不受具体权限行使目的限定的一般性调查。
和田英夫教授认为,行政调查可分为两种,第一种为广义的行政调查,也称一般行政调查,它指行政主体以确保行政正常运营为目的,为行政政策的立案、确立标准、具体实施,而收集情报资料的工作。
第二种为狭义的行政调查,也称个别行政调查,指行政主体以特定的、个别的行政决定、处理为直接目的,而收集必要的情报资料的工作。
手段和方法包括向对方进行口头和书面的询问,以及检查对方持有的文书、资料。
室井力教授认为,行政调查是为了实现行政目的,由行政主体依据其职权,对一定范围内的行政相对人进行的,能够影响该相对人权益的检查、了解等信息收集活动。