合同实务

合同实务

　　合同实务【1】

　　在我们每个人的日常生活中，没有一天能够与合同摆脱关系;买早餐，坐公交，到外面买东西，商业交易谈判等等，大部分事项里都有合同的影子。

　　本文主要讨论合同签约前的准备工作、签约的程序、合同的效力、合同的履行、合同的解除及合同的违约补救等几个方面，以期能对朋友们的工作和生活有所裨益。

　　一、签约前的准备工作

　　在签订合同之前，最好多了解对方的基本情况，应尽可能地让对方提供营业执照复印件，法定代表人身份证复印件及/或证明，授权委托书，授权代表的身份证复印件等所有能够证明对方基本情况的文件和资料，且应当查实和核对相关证件的真伪，将上述资料作为合同的附属文件，给予妥善保管、归档，一般而言，应作好两项准备和审查工作：

　　(一)审查对方资质、签约能力

　　审查对方资质和签约能力主要包括营业范围、法人的授权等。

　　1、关于经营范围。

　　在1999年的新合同法生效之前，超过经营范围或违反经营方式的合同应认定为无效。

　　最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第四条明文规定：“工商企业，个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动，超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效。

　　”新合同法对此做了修改。

　　1999年最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第十条规定，“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　”因此，除国家明确规定需要履行特定手续或程序的业务(如房地产、烟草、盐业、医药等)或规定禁止经营的业务(如买卖枪支、毒品等)以外，企业可以不经任何审批直接从事所有项目的经营。

　　2、对方的主体资格。

　　在签订合同之前，我们必须审查对方的主体资格，这是很关键的地方，因为根据我国法律规定，与无签约能力的人签定的合同不生效力。

　　在实际生活中，我们的合同对手很多时候不是法人，而是其分支机构或职能部门，这更需要引起我们的注意与重视。

　　合同法规定的有签约能力的合同主体只能是自然人、法人或其他组织。

　　因此，法人的分支机构或职能部门应符合“，其他组织”的条件或有法人的合适充分的授权，否则，合同有可能是无效的，因此而带来的风险也是较大的。

　　要判断是否符合“其他组织”或授权，首先必须看是否有营业执照，如无营业执照，则需要看是否有法人合适充分的授权。

　　最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条列举了九种其他组织，其中有一种就是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，因此，一般情况下，只要对方有营业执照，就可以认定符合合同法规定的其他组织的要求。

　　特殊情况：(1)没有营业执照也可以以自己名义签署合同的主体，如各专业银行和保险公司的分支机构就可以以自己的名义签署合同。

　　(2)在法律对主体资格有特别规定的情况下，即使有营业执照，合同仍可能无效，比如最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第十五条规定的“其他组织”中，就不包括法人的分支机构，该解释的第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”;第十八条规定，“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。

　　”

　　(二)审查对方的资信能力。

　　比如注册资本，投资额，年检情况，企业的商业信用和资产情况，审计报告等。

　　如有必要，可以到相关政府部门如工商局了解相应的具体情况。

　　二、签约的程序

　　(一)谈判的过程。

　　谈判成交的过程在法律上主要分为两个阶段：要约与承诺。

　　1、要约是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：一是内容具体明确;二是表明经受要约人承诺，要约人即应受该意思表示约束(合同法第14条)。

　　2、承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　承诺生效的要件：(1)应当以通知的方式，或者根据交易习惯或者通过行为等方式作出。

　　(2)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　(3)承诺的内容与要约的内容在实质上完全一致。

　　在要约之前，可能会涉及到要约邀请。

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　比如：发送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等。

　　谈判过程中，双方利益的分配和各方的法律意识、谈判所处的地位等有一定的关系。

　　一般而言，法律意识强、心理素质好、在谈判中处于强势地位的一方往往处于优势位置，能够从谈判中以较小的代价取得更多的利益。

　　当然，如果仅仅有谈判的强势地位而对相关法律不是很懂的话，也可能会处于劣势位置。

　　(二)慎重了解对方代表的资格。

　　在生活中，我们往往会碰到一些人盗用或假冒某人或某单位的名义进行签约。

　　一般来说，如果有人未经我们的同意就冒用我们的名义去和他人签订合同，我们一般无须对那可怜又倒霉的被诈骗人承担任何责任。

　　但是，在某些特殊情况下，我们需要承担责任。

　　合同法第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　”这种代理行为在民法上叫做表见代理。

　　通俗点讲，就是从表面上来看，善意相对人有合适理由相信行为人拥有被代理人的代理权，被代理人就应该对这个行为负责。

　　表见代理对企业是一个很大的威胁。

　　比如，某公司给每个业务员下发了一些盖有单位公章的空白授权书或空白合同，某业务员因为工作不力而被单位解雇，单位未及时收回空白授权书或空白合同，此后，该业务员以公司员工的身份与客户签定合同，收取定金或货款后逃走。

　　这是明显的恶意行为，但合同法仍认定此种行为有效，该公司应当对客户承担代理责任，否则就要承担违约责任。

　　如果那个空白合同的标的是几个亿，公司完全可能因此而一蹶不振。

　　表见代理制度的立法目的在于保护不知情的善意相对人，维护市场秩序的交易安全，因此，只要相对人知情或应该知情，表见代理就不成立。

　　为防止表见代理的出现，应尽最大努力使相对人知情。

　　主要是要建立一套完善的授权委托制度：首先，要制订企业的规章制度，除法定代表人外，任何个人以企业的名义对外签定合同必须持加盖公章和经法定代表人签字的授权委托书，且应该让自己的客户知悉此规定。

　　其次，授权委托书应明确具体。

　　授权委托书应写明具体的代理事项，有效期间等内容，否则就是授权不明。

　　法律规定，授权不明确的损失由被代理人承担。

　　因此，如果授权委托书不明确，也将是极大的隐患。

　　再次，如企业解除原代理人的代理权，应以尽快通知有关客户，能以书面形式通知的，最好以书面形式通知。

　　最后，应建立严格的公章、合同保管机制。

　　有关法律规定，如能证明公章、空白介绍信或合同是被盗的，企业不承担责任。

　　因此，企业应管好公章、合同专用章、业务介绍信、空白合同书等关键的重要物品。

　　(三)合同的成立与生效。

　　依法成立的合同，自成立时生效。

　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

　　当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。

　　附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人对合同的效力可以约定附期限。

　　附生效期限的合同，自期限届至时生效。

　　附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　(四)涉及合同内容的一些签约技巧。

　　在决定合同的具体内容，尤其是违约责任条款、解约权和我方的义务条款前，必须正确评估我方的谈判实力、谈判地位、履行合同的实际能力以及有无违约的可能性等，事先设想若出现合同规定的情况对我方将有何重大不利影响，然后，据此决定合同的上述内容。

　　如果我方违约可能性比较大，则违约责任条款应尽量模糊化或根本不提，否则，则应加大。

　　应多加入有利于我方的解约权，尽量限制对方的解约权。

　　此外，我方的义务条款是越少越好，而对方的义务一般则是越多越好。

　　对于法律适用和管辖权，一般约定对自己有利的和熟悉的法律和管辖权比较好，比如适用中国法律而不适用外国法律，在我方住所地法院而不是对方住所地法院进行诉讼等。

　　如果都坚持在自己所在地诉讼，则可以考虑进行在第三方所在地仲裁，对哪一方都没有特别的倾斜。

　　三、合同的效力

　　(一)合同效力的定义及种类

　　合同效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三方的强制力。

　　合同效力分为有效、无效、效力待定以及可撤销。

　　(二)合同的有效要件

　　1、行为人具有相应的民事行为能力;

　　2、意思表示真实;

　　3、不违反法律或社会公共利益。

　　(三)合同的无效

　　合同的无效分为部分无效和整体无效。

　　合同无效的情形主要有：

　　1、一方以欺诈[故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的]、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　3、以合法形式掩盖非法目的;

　　4、损害社会公共利益;

　　5、违反法律、行政法规的强制性规定。

　　(四)合同的撤销

　　1、合同撤销是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。

　　2、可撤销的原因：(1)重大误解(行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的);(2)显失公平;(3)一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者总裁机构变更或撤销。

　　3、撤销权的消灭：(1)一年内没有行使;(2)明确表示或以行动表示放弃撤销权。

　　(五)合同无效或被撤销的法律后果

　　1、无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。

　　合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　2、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。

　　3、合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　4、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。

　　四、合同的履行

　　(一)合同履行的一般规则

　　合同生效后，当事人必须按照合同的约定全面适当严格地履行自己的义务。

　　既不能擅自提前履行，也不可擅自部分履行。

　　如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容在合同中没有约定或者约定不明确的，当事人可以签订补充协议;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　如果依然不能确定，则依照合同法第62条的规定进行处理：

　　1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

　　3、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　(二)同时履行抗辩权

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

　　一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

　　一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　主要适用于买卖合同、保险合同、劳动合同、互易合同、租赁合同、承揽合同等双务合同。

　　(三)先履行抗辩权

　　合同中约定了债务履行的先后顺序，在按照约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

　　比如买卖合同中，合同约定甲方应先支付80%的货款，乙方再交付货物，如果甲方未按时按量足额支付货款，则乙方有权拒绝交付货物。

　　(四)不安抗辩权

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1、经营状况严重恶化;

　　2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　3、丧失商业信誉;

　　4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　有三点值得注意：

　　1、享有不安履行抗辩权的只能是先履行债务的当事人，后履行债务的当事人不可能享有此权利;

　　2、在后履行债务的当事人提出担保或提前履行后，先履行合同债务的当事人应恢复合同的履行，而不得拖延。

　　3、当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　(五)代位权

　　当债务人怠于行使对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。

　　可代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，专属于债务人自身的权利，如抚养请求权，因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，以债务人的特别技能为内容的债权，监护权等，均不得作为由债权人代位行使。

　　代位权主要是为解决“三角债”的关系而设立，必须通过诉讼程序行使。

　　(六)债权人的撤销请求权

　　当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。

　　撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。

　　自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　若债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而不会有害于债权人的债权时，债权人不能行使撤销权。

　　五、合同的解除

　　(一)约定解除

　　当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除;其中，保留解除权的合同条款，称为解约条款。

　　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协商、保密等义务。

　　(二)法定解除

　　不管合同中是否约定了解除的条件，只要出现以下情形之一，当事人一方即可行使解除权：

　　1、因不可抗力致使不能实现合同目的的;

　　2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　5、法律规定的其他情形。

　　(三)合同解除的程序

　　1、协议解除程序。

　　是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。

　　合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原来的合同。

　　通常的做法是双方另行签定一个解除协议即可。

　　2、行使解除权的程序。

　　此种程序必须以当事人享有解除权为前提。

　　解除权是指合同当事人可以将合同解除的权利，它不需要对方当事人的同意，只需要解除权人的单方意思表示，就可以把合同解除。

　　但是解除通知应当送达给对方;对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力;法律法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

　　(四)合同解除的效力

　　合同解除后，尚未履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　六、合同的违约补救

　　(一)违约形态

　　1、不能履行。

　　又称给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。

　　2、迟延履行。

　　又称债务人迟延，或者逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

　　3、不完全履行。

　　是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。

　　4、拒绝履行。

　　指债务人对债权人表示不履行合同。

　　5、债权人迟延。

　　又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未其他给付完成所必要的协力的事实。

　　在很多情况下，债务的履行必须得到债权人的协助才能完成。

　　构成要件：(1)债务内容的实现以债权人的受领或者其他协助为必要;(2)债务人依债务本旨提供了履行;(3)债权人受领迟延或受领不能。

　　(二)承担违约责任的主要方式

　　1、继续履行。

　　在违约方迟延履行、拒绝履行、不完全履行的情况下，守约方可以提出限期履行应履行之债务的强制履行要求。

　　强制履行的例外：(1)法律上或事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。

　　2、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。

　　在质量不符合约定的情况下，守约方可以合理地选择要求对方承担上述方式的一种或多种违约责任。

　　3、继续履行与赔偿损失并列适用。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　4、迟延履行的违约责任。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　(三)违约责任中的几个问题

　　1、定金与违约金的关系。

　　定金主要是对债权起担保作用。

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　定金不得与违约金并用，只能从二者中选择一种。

　　注意：(1)定金与订金不同。

　　虽然拼音一样，但是两者的功能差异巨大。

　　定金具有上述担保作用，而订金在很多情况下仅仅是预付款的作用，并无上述定金的担保作用。

　　(2)定金的数额不得超过主合同标的额的20%。

　　超过部分不发生定金的担保效力。

　　2、赔偿损失的计算方式。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　3、违约责任与侵权责任的竞合。

　　因当事人一方的违约行为，同时侵害了对方人身、财产权益的，受损害方只能选择要求对方承担违约责任或者侵权责任，不能同时主张违约责任和侵权责任。

　　比如，医生给病人动手术，不按照合同约定和正常的操作程序进行操作，给病人造成了身体上的损害，一方面构成违约，另一方面构成侵权，但病人只能从二者中选择一种进行主张。

　　主张违约的，可以获得违约金或损害赔偿金;主张侵权的，可以要求赔偿。

　　另外，主张侵权的，可以主张精神损害赔偿，但主张违约的不能主张精神损害赔偿。

　　4、违约事实的确定和相关证据的固定和保全。

　　首先，应区分是否对方违约还是我方违约或者是双方均存在违约的情况，有没有抗辩权。

　　其次，必须保存和收集对方违约和我方履约的证据，比如合同，送货单，确认函，财务对帐单，质量检验报告，来往信函等。

　　凡是需要我方确认的任何书面文件，任何人不得擅自签发，否则必须承担因此而给公司造成的损失。

　　必须提防对方通过录音的方式收集证据。

　　5、必须注意在诉讼时效期间内提出违约的诉讼或仲裁，否则超过了诉讼时效，即会丧失胜诉权。

　　合同实务【2】

　　接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同，这是律师的一项常规业务。

　　合同审查主要是从法律方面对合同进行的法律把关，是签订合同之前的必经程序。

　　通过对合同进行法律审查，可以发现合同中的某些问题，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生。

　　律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料;二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例;三是研阅有关合同范本并决定是否参照。

　　起草合同是律师从事非诉讼业务的基础，也是律师的基本技能之一。

　　律师起草合同是一个经验性的历程，这个历程也是自己专业素质逐步提高的过程，其大致分三个阶段：

　　第一个阶段是一个自然的、按客户要求进行记录的过程，这种起草过程，律师起到的是一个秘书作用。

　　这种律师作为秘书的合同起草方式显然不应提倡。

　　第二个阶段是利用合同文本的方式，也是目前律师们最常用的方式。

　　但从起草的角度来讲，客户签订合同的目的是多样的，因此在理论上，没有一份格式化或标准化的合同是符合客户要求的。

　　因此，利用格式化合同文本是律师的应有技能，但需要通过自己的实践经验认真加以总结，以求进一步的提高。

　　第三个阶段是一个理性化的合同起草方式，这种合同起草方式已由吴江水律师通过他的专著《完美的合同》提出。

　　吴律师的观点注重合同的起草本身，操作性较强，对律师们的帮助很大。

　　由此，律师起草合同的思路可以充分利用吴律师在《完美的合同》一书中所提倡的思路或者在此基础上进行更深一步的探讨，从而实现律师起草合同水平的提高。

　　在具体起草过程中，我个人认为下列问题是应该值得我们认真思索的。

　　一、为什么要签订合同，签订合同的目的是什么

　　(一) 明确双方的权利义务;

　　(二)减少纠纷;

　　(三)达到签订各方交易的目的。

　　二、如何减少合同纠纷

　　(一)签订合同时注意的几个要点

　　1、认真审核对方主体资格及资信能力，防止合同诈骗。

　　合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。

　　审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。

　　(1)对法人的资格审查。

　　对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法成立;②有没有必要的财产或经费;③是否有自己的名称、组织结构和场所;④是否能独立承担民事责任。

　　判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

　　(2)对非法人单位的资格审查。

　　非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。

　　对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。

　　有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。

　　(3)对外方当事人的资格审查。

　　对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。

　　审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;③企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。

　　(4)对自然人个人的资格审查。

　　对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。

　　如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。

　　(5)对保证人的资格审查。

　　合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。

　　首先作为保证人必须具有民事行为能力，其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力，最后，保证人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;③企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。

　　(6)对代订立合同的代理人的资格审查。

　　所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。

　　因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权。

　　(7)对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。

　　在这种情况下，律师在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。

　　2、注意把握要约、要约邀请与承诺的界限，防止草率成立合同。

　　合同的本质是合同当事人之间的合意。

　　合同订立最常见的形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。

　　但很多情况下，当事人并没有订立正式的合同书。

　　没有合同书不等于不存在合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、承诺的规则进行判别。

　　要约和承诺是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一方发出要约，另一方承诺合同即生效。

　　3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述要准确、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履行条款。

　　合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利义务的具体条文，是合同的内容。

　　合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同条款确定。

　　合同条款是否齐备、准确，决定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。

　　《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。

　　但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，是倡导性规定，不是强制性规定。

　　也就是说，合同的主要条款或合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不必然包括这些条款，更不限于这些条款。

　　在订立合同过程中，如一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不成立;相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进行约定，而妨碍合同的成立。

　　(二) 如何避免合同缺陷

　　1、注意审查合同主体是否合法。

　　2、注意审查合同形式是否合法

　　合同的形式应当符合要求。

　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同(自然人借款另有约定的除外)保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。

　　如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。

　　但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。

　　如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。

　　对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应该尽量采用书面形式。

　　3、注意审查合同内容是否合法。

　　企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。

　　但是，只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。

　　如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。

　　因此，合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。

　　进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;是否损害社会公共利益。

　　是否违反法律法规的规定。

　　这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。

　　4、注意审查合同订立程序是否合法。

　　审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：

　　(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续;

　　(2)如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证;

　　(3)如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至;

　　(4)如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续;采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。

　　(5)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。

　　(三)签订一份完美的合同

　　一份完美的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。

　　内容要求

　　(1)既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求;

　　(2)法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定;

　　(3)在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全;

　　(4)当事人的合法要求已全部在合同中体现

　　(5)条款能够满足当事人的真正需求

　　(6)条款中设计了当事人没有想到的一些细节;(7)对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。

　　形式要求 整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字上要语体标准、语法严谨、用词精确，无任何语言歧义现象存在。

　　由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适用，此乃律师追求的目标。

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