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买卖合同中的标的物
篇一：论关于买卖合同标的物
买卖合同的标的物应包括哪些？是仅限于实物还是包括未来之物和权利？对此，大陆法系许多国家都作出了明确的规定，我国合同法则没有明确规定。实体物作为买卖合同的标的物在各国立法上的规定是一致的。但对于买卖合同的“标的物”是否包括将来之物，以及是否包括权利的问题，国外立法也存在不同的立法例，国内法学理论界和司法实务界均存在不同认识。
1.买卖合同的标的物是否包括将来之物
将来物，是相对于现在物而言的，在德国民法中，它被称为“将来财产”。它是指“现时不存在，将来才能存在的物，有时也指事实上已存在，不过订约时还不属于当事人所有的物。”就大陆法系国家而言，立法明确规定买卖标的物的'，当以日本和俄罗斯为代表。如日本民法典第506条就规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。”俄罗斯联邦民法典第455条则明确规定：“买卖合同可对卖方现有的商品签订，也可以对卖方将来制造或将来取得的商品签订。”不仅如此，将来物为买卖标的的观点已为有关的国际公约所接受。如（联合国国际货物销售合同公约）第3条第1款规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同。”
在我国，买卖合同标的物是否包括将来之物呢？依合同法第130条的规定，买卖合同实质是买卖双方进行所有权交换的合同；第132条规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或有权处分。据此，从理论上，法律并不承认正在制造中和合同订立后将有的物能够成为买卖合同的标的物。但是，在经济活动和社会生活实践中，存在着大量以将来之物为标的物的买卖合同。许多工业制品定购合同，也是要在合同订立后再组织进行生产加工的；许多技术开发合同，也是要在合同订立后才进行研制开发的。对于这些合同，不论是原经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，还是合同法，都是予以确认和保护的。因此，虽然法律没有明文规定，但我国实际上是承认未来之物可以成为买卖合同标的物的。
基于上述分析，在司法实践中，对于出卖人在订立时并不拥有所有权或处分权，但在合同履行过程中可以拥有所有权或处分权的合同，不能以标的物不合法为由否认合同的法律效力，而要依法予以确认并保护。如关于“期货”买卖的合同，只要不违背其他有关法律的特别规定，就要予以确认、保护。否则，就违反了市场经济运行规律，制约着市场经济的发展。
2.买卖合同的标的物是否包括权利
对于买卖合同标的物是否应当包括权利，历来有不同的理解。一种观点认为，作为买卖合同的标的物是指具有特定物或种类物特征，并允许进入民事流转的有体物；其他类型的财产流转（如有价证券、智力创作成果、请求权和使用权的转让等），则归入其他合同类型研究。另一种观点认为，买卖的标的包括物和权利两种，物指有体物，物附着所有权，物的买卖即是所有权买卖；权利指所有权以外的其他财产权利，包括其他物权、债权、知识产权中的财产权利，不含人身权和继承权。上述两种观点均有其各自的道理，世界各国立法对此也有不同的规定，大体上有两种观点。英美法系国家大都认为，买卖合同是关于有体物移转财产所有权的活动，权利不能成为一般买卖合同的标的，而需接受其他法律的调整。大陆法系国家，大都承认权利作为买卖合同标的物。如德国民法典第433条规定：“因契约买卖，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。权利的出卖人负有使买受人取得权利的义务。”
我国合同法基本上沿用了英美法上的规定，其所规定的买卖合同制度基本上只调整以有体物为标的的买卖合同活动，而不调整以权利为标的的买卖合同活动。而有关权利的转让、买卖分别由特别法予以调整和规范，如专利法调整有关专利转让合同、证券法调整股票和债券的买卖活动、技术转让合同则在合同法中列出专章作出专门的规定。这就形成了将实物买卖与权利买卖区分开来的，实物买卖由合同法调整，权利买卖则由其他特别法来调整的立法格局。对于没有特别法或其他法律没有规定的，则参照适用买卖合同制度的有关规定处理。合同法第174条对此也作了明确的规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
根据上述分析，在司法实践中，对于以权利为标的的转让、买卖合同，应当首先适用有关专门法律或其他法律、行政法规的规定处理。在其他法律或行政法规没有具体规定和处理原则时，才参照适用合同法中买卖合同的规定处理。
篇二：论买卖合同标的物的风险负担
毕 业 论 文
题 目：论买卖合同标的物的风险负担 专 业：指导老师：学 生：身份证号：准考证号：
二〇一二年七月十六日
目 录
一、买卖合同中“风险”的界定 ........................................................................................... 2
（一）风险的内涵 ............................................................................................................... 2
（二）风险负担的法律后果 ............................................................................................... 2
二、风险负担的主要规则 ....................................................................................................... 3
（一）合同成立主义 ........................................................................................................... 3
（二）所有权主义 ............................................................................................................... 3
（三）交付主义 ................................................................................................................... 4
三、风险负担的具体适用 ....................................................................................................... 4
（一）买卖合同一般形态下的风险划分 ........................................................................... 4
（二）特殊形态的买卖合同的风险负担 ........................................................................... 5
（三）特种买卖的风险负担 ............................................................................................... 6
四、结语 ................................................................................................................................... 7
论买卖合同标的物的风险负担
【摘要】 买卖合同风险负担问题涉及双方当事人的根本利益,是货物买卖合同中的重要法律问题。在当今这个交易频繁的时代，签署协议即合同是必不可少的。那么在完成交易之前必然存在标的物的风险负担问题，那么风险如何分配?学界对此类相关法律规定的理解存在较大的争议和一定的偏差,导致了风险负担规则在实践运用中存在误解和不当之处。因此,本人运用比较、分析等方法,对风险负担的基本概念、立法规定以及具体适用等问题进行了研究探讨, 提出了个人的一些见解和风险负担的对策。
【关键词】 买卖合同 标的物 风险 风险负担
一、买卖合同中“风险”的界定
（一）风险的内涵
“风险”一词，英文是Risk，是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包含因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。①
目前，普遍的法学学术界人士都关注于狭义的风险，即因不可归责于双方当事人的事由而导致的损失。认为风险具有以下几方面的含义：（1）风险是指合同项下标的物的毁损或灭失，所应承担的后果，它发生在合同订立之后。（2）风险的发生，不是由当事人一方或双方的故意或过失行为所造成的，当事人对标的物的毁损或灭失，在主观上并没有过错，客观上并没有实施损害行为。（3）导致合同标的物的毁损、灭失的意外事件（或不可抗力），是当事人所无法预见的，且是不可克服和避免的。（4）通常情况下，对于承担风险责任的当事人而言，不存在免责的可能性，尤其是不允许当事人以主观无过错为由提起免责抗辩。
买卖合同中标的物的风险是指狭义的风险即买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
（二）风险负担的法律后果
风险发生后，对双方当事人而言发生如下效力：
1、给付义务的免除。因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损灭失而履行不能的，债务人免除给付义务。
2、代价让与请求权
代价让与请求权，又称代偿请求权，指债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的的代偿利益的，债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。②在发生风险后，一方当事人给付义务免除，如果对方当事人（债权人）也免除了对待给付义务，其是否有代偿利益请求权？德国民法第333条第二项规定，他方请求债务标的物所得之代偿物的交付或代偿利益请求权之让与时，仍负对待给付之义务。如代偿或代偿请求权较债务标的物的价格为少时，其对待给付相应减少。所以，代偿利益请求权行使与否，由债权人自由决定，如其行使，则在代偿利益范围内，应为对待给付，如仅获一部分的利益，应按其比例减少对待给付。
3、对待给付返还请求权
债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时，债务人的①
② 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第594页。
债务消失，同时债权人的债务亦当然消灭。所以债权人未为对待给付的，必须为对待给付，已为对待给付后，因债务人所负担的给付发生不能，债权人的给付为无法律上的原因，可以基于目的消灭的不当得利请求权请求返还。如果债务人所负担的给付为不能后，债权人不知其为不能而为对待给付的，可基于非债清偿的不当得利请求权，请求返还。但如果债权人知道债务人给付不能而仍为对待给付的，不得请求返还。①
二、风险负担的主要规则
多年来，学者们就风险的转移推出了不少理论，归纳起来大致有三种，且三种理论都把风险的转移与买卖交易中得不同事件结合起来。即把风险同买卖合同的缔结相联系，或与买卖货物的所有权的转移相联系，或与货物的交付相联系。
（一）合同成立主义
十九世纪的法律大多采取风险随所有权的移转而移转的规则。1804年的《法国民法典》第1583条规定: “当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移到买方。”第1138条规定: “自物件应交付时起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”据此法国民法典确定了风险从合同成立时转移于买方的规则。该规则主要适用于特定物的买卖。瑞士，西班牙及荷兰等也采纳了这一规则。
法国法之所以采纳风险从合同订立时转移于买方的规则，与法国民法就物权的变动采债权意思主义有密切关系。法国法在物权的变动模式方面，采取的是债权意思说，只要双方当事人意思表示一致，标的物的所有权即行转移，而标的物的风险也一并转移。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物的所有权转移相关联。②依法国法，双方当事人达成合意，标的物所有权即当然发生移转，其之所以规定标的物的毁损灭失的风险从合同订立时起移转于买方，与其意思主义的物权变动模式是相吻合的，实质上仍然是由所有权人承担标的物上的意外风险，其风险分配模式在分类上应当属于所有人主义。
显然这一模式存在着明显的缺陷:合同成立之后，在出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证，而且对于出卖人仍然占有标的物，对标的物享有一定的利益的情况下，却不承担任何风险，这显然与权利义务一致性原理相冲突。
（二）所有权主义
所有权主义是指标的物风险转移的时间应当于所有权转移的时间一致。这一原则最早为罗马法采用。英国法以及曾经受其影响的美国法也采用此原则。
风险随所有权转移使风险的转移与交付发生一定程度的分离。因为字现实生活中，当事人可能交付了标的物，但并没有发生所有权的移转，或者移转了所有权之后并没有实际交付。这一理论的确主要依据是所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按照权利义务对等原则，谁有权享受物的权利和利益，谁就应该承担相应的责任和风险。同时转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，从根本上说，风险和利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的。③所有权主义的固有缺陷表现在标的物的①
②
③ 刘宗胜：《也论买卖合同中的风险负担》，《云南大学学报法学版》2002年第15卷第2期。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第334页 。 孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，《民商法论丛》第八卷，第659页。
实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。
（三）交付主义
交付主义是指把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险，交付是指权利人将自己占有的物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采用，美国也采用交付转移风险的`原则。美国法在历史上曾采用所有权主义原则，在《统一商法典》的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比所有权主义更为优越，因而改采纳交付主义。由于实行所有权主义向交付主义的转化，交付的概念不仅对于法官而言，而且对于当
①事人而言也容易判断，这就极大的减少了有关风险负担的纠纷。
从我国的实际情况看，与合同成立主义和所有权主义两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择交付主义具有以下优点:
第一:保持风险负担与利益享有之间的一致性。享受利益者承担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的原则。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，他才有可能对之为使用收益，因此使对标的物有事实上的管领力的当事人承担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，他才有可能对物上发生的一切风险进行必要的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，实践也证明采用交付主义能够减少因买卖合同中风险负担规则而提起的纠纷。
三、风险负担的具体适用
在合同法颁布之前，我国法律关于风险负担没有一个明确的标准。《合同法》正式确立了风险随交付转移的规则，《合同法》第142条规定，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付之后，风险由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法采用的交付主义是符合世界立法潮流的，具体理解交付主义。合同法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险的移转规则。这表明我国《合同法》虽然借鉴了德国民法典关于交付移转风险的规则，但与德国民法典又不完全相同。风险的转移在具体适用中有以下情况:
（一）买卖合同一般形态下的风险划分
首先，交付在具体形式上又包括现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，无论是哪种形式的交付其实质含义都是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。②
现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是容易判断的，但是实际生活中还有几种特殊的情况，要具体分析其风险的转移情况。
占有改定是指当事人约定在转移标的物所有权后，出卖人仍然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。从合同法的角度来讲， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的转移。因为风险的移转属于合同关系的范畴，因不可而发生的合同责任主要限于合同当事人之间，一般不涉①
② 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第346页。 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版。
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