- 相关推荐
违约欠款买卖合同参考范本
篇一：购销欠款合同
购销欠款合同
出卖人： 签定地点：
买受人： 签定时间：年月日
第一条：产品名称、型号、数量、单价、金额具体结算以实际金 额为准。（附：销售清单并签字生效）
第二条：买受人以出卖人提供的交货清单为数量依据，并以与出卖人同样的计量方法验收。（以双方协商决定）
第三条：买受人提货后实行先复检后使用的原则，如有质量异议，并保持货物原状并在提货之日起七月内向出卖人提出异议。
第四条：交货地点为 交（提）货方式，运输方式及费用承担，执行下列第 项。
（1）买受人自提。
（2）出卖人送货，运费 元/吨，（限地区以内）运费由 承担。
第五条：结算方式、时间。
（1）结算时间为年 月日。
（2）买受人于提货后日内付清所提货物全部货款。执行下列第 项。
1．7日内不含任何附加费用。
2．15日内按每吨加收100元结算。
3．30日（1个月）内按每吨加收200元结算。
第六条：违约责任执行方式：
买受人按第五条第项结算方式时间违约之日起每天承担欠款总额千分之十的违约金，而且欠款方愿承担由此而引起的汉中腾跃五金经销部的一切经济损失。欠款人及其提货经办人对此购销欠款合同应付全部责任，即：共同承担连带清偿欠款及违约金的全部责任，并以企业和私人财产实施全额抵押担保。
第七条：购销价格以市场价格协商确定。
第八条：合同终止条件：
（1）合同履行完毕。
（2）买受人如果不能按约定期限支付货款，出卖人有权停止供货，如果此状态持续达3天，出卖人有权单方面解除合同。且必须在解除合同之日起一个星期（7天）内付清全部所欠货款。
（3）在买、卖双方价格不能达成协议时买、卖双方均有权终止合同，解除合同后，买受人需在七日内付清出卖人全部货款。
第九条：其它约定事项，本合同未尽事宜，双方协商决定。
第十条：本合同具有法律效应自双方签字、签章之日生效，一式两份。
出卖人：买受人：
单位：腾跃五金经销部身份证号：
电话：13891630853家庭住址：
地址：汉中市供电大道电话：
金福园小区门口23号 委托代理人：
篇二：夫妻共同债务相关规定
夫妻共同债务相关规定
最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复（2014）民一他字第10号
江苏省高级人民法院：
你院（2014）苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。
经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。
最高人民法院民事审判第一庭
二〇一四年七月十二日
浙江省高级人民法院
关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见
(浙高法〔2009〕297号
第八条 以夫妻一方名义向他人借贷，诉讼时夫妻关系仍然存续，债权人未将配偶列为共同被告的，法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼，但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
借贷行为发生于夫妻关系存续期间，诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的，原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
第十九条 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。
日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：
（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；
（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。
表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。
浙江省高级人民法院民商法律适用疑难案件倾向性意见
二、关于民间借贷案件中夫妻共同债务的认定问题。
夫妻一方以个人名义所负的债务怎样才能认定为是夫妻共同债务？认定共同债务的举证责任在原告还是在被告？借款是否用于共同生活如何把握？借款数额大小对认定夫妻共同债务是否有影响？等。
拟答复意见：该问题争议一直很大。省高院根据相关法理和最高法院的司法政策，在2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条、2013年出台的《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第六条中，对夫妻共同债务的认定问题有相关阐述：
1.关于证明责任。考虑到实践中存在夫妻一方恶意对外负债或虚假负债的情形，在省高院2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中，强调了出借方的审查义务和相应的证明责任，在超出日常生活需要负债情形下，把举证责任分配给了债权人，而债权人一旦举证失败将承担不利后果导致无法实现债权。但要注意的是，应避免对证明责任的分配产生机械化理解。结果责任的适用前提是事实真伪不明，如果法官在综合考察债务人家庭收入状况、夫妻关系等事实基础上，在心证上就能够认定属于或不属于日常生活需要的，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。例如，当事人在夫妻安宁生活的事实外观之下无其他反常情节的，通常可以认为属于日常生活需要范围内的夫妻共同负债。
2.对借款是否用于“共同生活”、是否超出“日常生活需要”的把握。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所借款项，用于家庭生活开支、家庭共同经营，或借款利益及于配偶的，一般应认定为夫妻共同债务。对是否超出“日常生活需要”的认定，不能仅凭借款数额的大小作狭隘判断，而应结合个案，考虑当地整体经济水平、家庭收入状况、夫妻关系、借款用途等因素进行综合认定。
夫妻共同债务认定问题争议确实很大，审判实践中要强调把握好利益平衡，既要防止夫妻通过离婚等形式恶意逃债，也要防止不适当地认定夫妻共同债务。一些分歧大的问题，宜留待最高法院出台司法解释后，再作统一明确。
关于民间借贷纠纷案件审理中若干问题的理解
2014-08-19 宁波市中级人民法院
十一、【夫妻共同债务的认定】
对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外所负债务，原则上应按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定推定为夫妻共同债务。夫或妻一方要推翻该认定，必须举证证明其配偶与债权人明确约定为个人债务，或者夫妻双方约定了个人财产制且债权人对此明知。除此之外，法院还应结合借贷金额大小、借款实际用途、借贷发生时夫妻双方的感情、债权人与夫妻双方的关系等因素，就夫妻双方有无共同举债合意及借款是否用于夫妻共同生活、经营进行审查，如果能够判定该借款确实没有夫妻双方合意，且未实际用于夫妻共同生活、经营，则不符合夫妻共同债务的本质属性，应认定为个人债务。主张为个人债务的夫妻一方应就其主张的反驳事实承担举证责任。
江苏省高级人民法院审判委员会
关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要
〔2013〕1号
三、关于民间借贷的责任主体和性质认定会议认为，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要正确理解和适用民法通则、合同法、婚姻法等法律和相关司法解释的规定，严格审查当事人的真实意思和相关案件事实，准确认定合同性质以及责任主体。
(一)婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同对外承担偿还责任。但如果夫妻一方能够证明存在下列情形之一的，则可以认定该债务为夫妻一方的个人债务。
1、出借人与借款人明确约定为个人债务的;
2、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的;
3、出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的。
经借款人的配偶申请，人民法院可以追加配偶为第三人参加。
(二)涉及共同借款人的借贷纠纷，出借人仅起诉部分借款人的，人民法院应当向原告释明是否追加其他借款人为共同被告，出借人坚持不追加的，可以准许。
(三)当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的,人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求;出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。
篇三：关于审理买卖合同纠纷案件的指导意见
关于审理买卖合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）
根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，结合本院审判实际，就审理买卖合同纠纷案件，提出以下指导意见：
一、诉讼主体的审查
(一)一般性审查
1、对当事人诉讼主体资格进行审查，应注意对当事人身份真实性、姓名或名称的准确性，以及其民事行为能力和民事诉讼行为能力的审查。
2、当事人为自然人的，应当提交身份证、户口簿、出生证明等身份证明资料；当事人为法人或其他组织的，应提交营业执照副本、工商登记档案、社团资格登记证等登记资料；当事人名称在诉争的法律事实发生后发生变更的，应以变更登记资料为依据。
3、通过对当事人诉讼主体资格的审查，除应确定各方当事人是否符合法律规定的诉讼主体资格外，还应查明是否存在诉状中所列诉讼主体与实际参加诉讼的主体不一致、诉状中所载明的作为诉讼当事人的自然人的姓名与其身份证载明的姓名不同、法人或其他组织名称与其公章使用的名称不符的情况，以及因诉状中载明的当事人出生日期不准确而影响对其民事行为能力和民事诉讼行为能力认定的情况。
4、向被告送达起诉状副本前，发现原告诉状中所写的被告姓名或名称与被告身份证、工商登记材料登记、公章上使用的姓名或名称不一致的，应征求原告是否更正的意见，原告同意更正的，应准许其更正；原告不同意更正，且向被告送达诉状后，被告也认为原告起诉的名称与其实际名称不一致的，裁定驳回起诉。向被告送达起诉状副本后发现上述错误的，原、被告均同意更正的，应准予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，应裁定驳回原告起诉。征求原、被告意见和进行相关更正的情况应记录在案。
5、经审查发现，原告起诉的被告或第三人为自然人，而不具备诉讼行为能力的，应书面通知该被告或第三人的法定代理人参加诉讼；原告不具备民事行为能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意参加诉讼的，由其法定代理人参加诉讼，其法定代理人不同意起诉的，裁定驳回其起诉。
(二)应注意的问题
买卖合同纠纷案件，在诉讼主体方面常遇到的难点是在认定有关行为是职务行为还是个人行为时的主体追加问题。
经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面难以确认的，原告仅起诉单位或个人的，应询问原告是否追加被告，如原告不同意追加，则应在查明案情的基础上对是否支持原告的诉讼请求作出判决或裁定；如原告申请追加，则应依法追加被告，并全面查清事实，对是职务行为还是个人行为作出认定，并依法对责任人作出裁判。
二、当事人应当提交的证据及举证责任分配
（一）举证要点
1、证明当事人诉讼主体资格的证据：
（1）当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿、暂住证等；
（2）当事人为法人或其他经济组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照副本、工商登记机关出具的工商注册资料、社团法人登记证等；
（3）当事人在讼争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料。
2、证明买卖合同关系及从属的担保合同关系成立的证据：（1）买卖合同；（2）订（定）货单；（3）证明邀约、承诺生效的信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）（4）证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等；（5）证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。
3、证明合同履行情况的证据：（1）交、收货凭证：交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等；（2）货款收支凭证：收据、银行付款凭证、发票等；（3）证明拖欠货款的证据：结算清单、欠条、还款计划、还款承诺书、证明欠货款事实的信函等；（4）收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索赔的证据；（5）合同约定向第三人履行或第三人履行的，则提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。
4、当事人诉讼请求的计算清单，并注明计算方法、公式、依据等。
（二）举证责任分配：
买卖合同纠纷，以谁主张谁举证为原则。
1、对原始证据证明力的认定及鉴定问题
被告对原告提交证据上的签名的真实性不予认可，因原告已经提供了原始债权凭证，被告对此予以否认，应由被告申请鉴定，被告也最便于提供检材，不申请鉴定的，则应承担举证不能的法律后果。
2、被告对原告提交证据上的公章的真实性不予认可，举证责任如何分配
如果被告不认可其有这枚公章，因在此情况下，要求被告举证基本上属于客观上不能，则应由原告进一步举证，比如查被告的工商档案材料、被告对外使用该公章的证据（租赁合同、买卖合同、欠条、文件等等）；如果被告认为该枚公章是假的，与其手中公章不一致，则应由被告承担举证责任，提供真实公章样本，申请鉴定。
如果被告不认可其有该枚公章，但其认可与原告间存在业务关系，也存在欠款关系，只是对数额和公章存有异议，则不能把举证责任完全分配给原告，被告应就其欠款事实进行进一步举证。
三、案件的主要争议焦点
通常情况下，买卖合同纠纷案件的主要争议焦点有以下几个方面：
1、买卖关系是否存在、是否存在无效的情形。
2、买卖合同标的物质量对于付款的影响。
3、买卖合同标的物的所有权情况：
（1）出卖人是标的物的所有人，还是合法占有人或非法占有人。
（2）财产所有关系是单一所有还是共同所有。
（3）买卖关系发生后当事人对标的物的占有使用情况。
4、买卖关系的形成情况：
（1）双方建立买卖关系的时间、地点，有无书面协议。
（2）买卖关系的建立是否系当事人的真实意思表示，有无欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解等违背当事人真实意思的行为。
（3）买卖双方对标的物的质量要求、价款支付方法、权利转移时间、标的物交付日期及违约责任是否约定明确。
（4）有无规避法律、恶意串通，损害国家、集体和他人利益，违反法律或社会公共利益等违法行为。
（5）需要办理登记手续的，是否按规定办理了所有权转移登记。
5、债务人履行债务的情况：
（1）出卖人是否按约定的时间、地点、交付方法将符合质量要求的标的物交付给买受人。
（2）买受人是否按约定的时间、地点、方法接受标的物，交付价款。
（3）当事人不履行或不适当履行合同的原因，违约方的主观过错情况，有无不可抗力的原因。
（4）当事人有无继续履约的能力。
四、法律关系性质及效力的认定问题
合同无效的情况应在合同法第五十二条规定的条件下严格适用。从当前鼓励交易的立法目的出发，一般不轻易认定合同无效。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
五、案件相关事实的认定
（一）买卖合同中职务行为的认定
经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面有争议的，以下几种具体情况应予充分注意：
1、只有业务员签字，没有注明单位名称的，或是虽然注明了单位名称，但未加盖单位公章的的情况下，如单位予以认可，则认定职务行为；如单位不予认可，则要看债权人或是业务员的举证情况，要适时引导当事人进行举证，债权人或业务员有证据证明系单位欠款的，认定为职务行为，否则只由业务员个人承担责任。
2、长期买卖业务中的负责人或采购人在离开公司后以单位名义为债权人出具欠条或帐务清单、购货清单等材料时，如单位追认，自无争议；如单位不予认可，则需债权人举证，如符合表见代理的特征，则可以认定职务行为有效，如无证据证明，仅凭此条主张权利，则不能认定为职务行为。
3、长期买卖业务中的负责人或采购人未离开公司，只是调离原来的部门，虽然其所出具的欠条的可信度大于离开公司后的可信度，但在公司不予认可的情况下，债权人仍要承担举证责任，提供其他相关材料予以佐证。
4、债权人向工地运送建筑用材料，个人给出具欠条的，如能证明债务人单位当时有该工地、材料也送至该工地、单位当时在该工地也有该职工，一般可认定为职务行为。如向工地送的是馒头等生活用品，收到人注明某某公司但未加盖公章的，如单位不予认可，则应对该生活用品的使用时间、用量、地点、需求人身份方面具体分析，查明相关事实，如综合情况符合工地使用的，则应认定为职务行为。
5.其他职务行为的认定。
（二）被告帐面记载和发票记载的名称与主张权利人不一致时的事实认定问题
实践中，时常有被告帐面记载的是欠某某单位款，业务往来时的发票也是该单位开具的，但主张权利人是个人，被告认可是与发票上记载的单位发生的业务关系，不认可与个人间的买卖法律关系。
在单位出具证明证实欠款属于个人债权的情况下，个人持有相关债权凭证，应认定个人与被告间存在买卖法律关系，个人有权主张欠款。
（三）发票能否作为付款凭证的问题
根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。故发票应作为付款凭证。
现实生活中，发票与付款脱节的情况经常存在。对收到发票，给对方出具了收到条，但没有注明未付款的，被告主张已给付货款或是不到庭答辩的，应考虑双方的合同约定及交易习惯，原告仅凭一发票收到条主张欠款事实的，对欠款事实不能认定，有其他证据的，应综合其他证据进行认定。
如发票收到条上注明“收到发票，款未付”字样的，则应认定欠款事实。
（四）债权转让的认定与处理
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让行为中需注意两个问题：
一是双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，比如转让时可能涉及诸如质量、折扣、维修等方面时，能否将债权单独转让的问题。
互负义务的债权转让，一是涉及合同权利义务的概括移转，二是涉及可能侵害债务人的利益，应从严掌握。如实务中，有的公司把债权转让给了第三方，第三方现向债务人主张权利，但债权债务人之间可能还存在很多如折扣、维修等问题的争议，且原债权人已经濒临破产，原债权人在债权转让后仍保留其应负之债务，但债务人实现其权利已基本为客观上所不能，这种情况下应认定单独转让权利损害了债务人利益，转让行为无效。
二是债权转让的通知义务问题
1、不能把提起诉讼视为通知的一种方式。根据合同法第八十条的规定，转让应当通知。未经通知，转让对债务人不发生法律效力，自然受让人也无权直接向债务人主张权利，也就谈不上提起诉讼可视为通知的问题。
2、通知义务的履行问题。债权人向债务人邮寄了转让通知，但债务人不承认已收到，应由债权人承担举证责任，但对债权转让通知义务的审查，不宜过于严格，一般要求有特快专递或挂号信回执即可。
3、履行通知义务的主体。债权人应当负有通知义务，也可由受让人把加盖有债权人公章的债权转让通知代为送达给债务人，受让人直接送达自己制作的通知材料不能产生转让的法律效果。
篇四：合同纠纷利息的性质以及与违约金之关
合同纠纷利息的性质以及与违约金之关系 (2014-11-16 18:25:01)
转载▼
标签：
财经
北京市中翔律师事务所 王集金
【内容摘要】在合同纠纷中，一方当事人向另一方当事人主张利息，经常成为其诉讼请求之一。不同类型、甚至同一类型的合同，其利息的性质也不尽相同。有的利息主张为法定孳息，有的利息主张为损失赔偿，有的利息主张实质为违约金。当事人应根据不同的合同类型，采取不同的利息主张，才能最大限度地保护自身的利益。对于合同没有约定利息标准、违约金的计算方法的，如何主张利息损失、违约金，对于合同既约定了利息，又约定了违约金的，是否可以同时主张以利息、违约金，司法实践中均存在不同的认识和观点。本文拟就上述问题做一初步的探讨。
【关键词】合同纠纷 利息 逾期利息 违约金
目录：
一、利息的概念、功能
（一）利息的概念
（二）利息的功能
（三）利息之债
（四）对利息的态度
二、合同纠纷利息分类
（一）约定利息与法定利息
1、约定利息
2、法定利息
（二）借款合同利息与非借款合同利息
1、借款合同利息
2、非借款合同利息
（三）借款期内利息与逾期利息
1、借款期内利息
2、逾期利息
三、合同纠纷利息性质
（一）民法有关利息性质
（二）合同纠纷利息性质
1、法定孳息
2、违约金
3、损失赔偿
四、利息与违约金之关系
（一）借款合同利息与违约金
1、借款合同利息、逾期利息性质
（1）借款期内利息性质
（2）逾期付款利息性质
2、借款合同未约定逾期付款违约金计算标准如何处理
3、借款合同同时约定利息和违约金如何适用
（二）非借款合同逾期付款利息与违约金
1、非借款合同逾期付款利息性质
2、非借款合同如何主张逾期付款利息、违约金
3、非借款合同同时约定利息和违约金如何适用
一、利息的概念、功能
（一）利息的概念
利息是一个经济学概念，是信用活动中借者向贷者支付的本金之外的附加额，是使用借贷资本的成本费用或价格。
从其形态上看，是货币所有者因为发出货币资金而从借款者手中获得的报酬；从另一方面看，它是借贷者使用货币资金必须支付的代价。利息实质上是利润的一部分，是利润的特殊转化形式。
对利息起源的论述可归纳为以下几种:
(1)认为利息源之于地租,如威廉·配第认为利息是由于地租的存在而产生的；
(2)认为利息源之于货币,如约翰·洛克把利息表述为由于货币的分配不均引起的；
(3)认为利息源之于资本,如达德利·诺思在论说利息时,把利息看作是由于资本的余缺而产生的,还有认为利息导源于货币经营业。
这些论点有一个共同点,即认为利息是商品经济发展到一定阶段的产物(如地租、货币、资本的产生)。
利息(Interest)是资金所有者由于借出资金而取得的报酬，它来自生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分。是指货币资金在向实体经济部门注入并回流时所带来的增值额，其计算公式是：利息=本金×利率×时间x100%
（二）利息的功能
利息具有补偿性功能。现实中，民间借贷是一种货币借贷，若双方当事人对借贷约定了利息，那么利息是货币的孳息，即出借人基于货币借贷而获得的收益，因而利息是出借方的预期收益，具有确定性。如果借款方因到期不返还借款，这不仅导致出借方受到货币损失，还使得出借方因货币而产生的利息受损。因此，在民间借贷中，约定利息是出借方因货币借贷而产生的收益，其具有补偿性的功能。在借款、买卖等民商事案件中，当事人往往都有利息约定，在这种情况下，利息就被看成是债务的一个组成部分，与主债务具有等同性，同时也具有补偿性。
（三）利息之债
利息之债是指以支付原本债权的收益为标的的债。利息之债有广义和狭义的不同，广义的利息之债除金钱作为利息之外还包括物，如以粮食作为利息；狭义的利息之债仅指金钱利息之债。这里的利息之债限于金钱利息之债。
利息之债具有附从性。利息之债是以原本债权的存在为前提的债，其对于原本债权具有从属性。
（四）对利息的态度
自古以来，收取或判给利息都是一件令人蹙眉的事，因为大多数人认为这事与高利息借款有密切的关系。那时候，宗教人士和一般市民都视后者为有罪兼不道德的行为。因此，法律亦未见对任何这类交易表示支持。
到了功利主义渐渐成为社会的主导思想时，立法机关即着手恢复债权人和债务人之间的平衡状态，其办法是授权法庭酌情判给利息。“一八三三年，一条别称为‘Lord Tenterden’s Act’的《民事诉讼程序法令》（Civil Procedure Act）获通过。这条《法令》目的在减轻普通法规则的苛刻程度，让法庭在某些案件中能酌情判给债务及损害赔偿金利息。该《法令》特别规定：就一笔未付债务而言，凡有文据，文据上指明债务人须于某一日期前还债者；或者，凡债权人已经发出书面通知要求还债，并曾以书面通知债务人他会索取利息者，法庭均可就该笔债务判给利息”
近几十年来，我们社会的态度和财经界及司法界人士的态度不断转变，他们越来越倾向于容许追索利息。近来的立法趋势也倾向于给予利息，并且对债权人较为慷慨[1]。
二、合同纠纷利息分类
（一）约定利息与法定利息
依利息发生的原因不同，可分为约定利息与法定利息两类。
1、约定利息
约定利息是基于当事人的约定而产生的利息。依照我国《合同法》的规定，自然人之间的借款合同可以约定利息，但其利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，即民间借款利率最高不得超过银行同期限的借款利率的四倍，否则超过的部分无效；如果自然人间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，法律规定视为不支付利息。
2、法定利息
法定利息是依法律强行性规定而产生的利息。如银行贷款利息即属法定利息。
（二）借款合同利息与非借款合同利息
依照合同的类型分类，将合同纠纷利息分为借款合同利息与非借款合同利息。
1、借款合同利息
我国《合同法》将借款合同分为两类：一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同，二是指自然人之间的借款合同。二者关于利息的利率、支付方式等有不同的规定[2]。
2、非借款合同利息
在非借款合同（如买卖合同、承揽合同等其他有偿合同）中，尤其是在给付金钱作为义务的合同履行过程中，双方就逾期给付金钱未约定违约责任或者约定不明时，合同一方因逾期付（还）款的，在诉讼过程中债权人依《合同法》第一百一十二条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。”主张权利时，往往要对其所受到的损失或预期可得利益负举证之责任，但实践中，债权人往往将逾期付款违约金或逾期利息作为其损失来主张。
（三）借款期内利息与逾期利息
1、借款期内利息
借款期内的利息是指当事人在借款合同约定的借款期限内借款人应支付贷款人的利息。
2、逾期利息
逾期利息，一种是借款合同中借款人在约定的还款期限内未偿还借款，进而向贷款人支付的逾期利息，通常要高于借款合同期限内的利息标准。另一种是，非借款类合同中，债务人未按合同约定的期限向债权人给付金钱的，进而向债权人支付的逾期利息。
三、合同纠纷利息性质
（一）民法有关利息性质
按照传统民法，利息是法定孳息。孳息是民法中的一个法律概念，它指由原物所产生的额外收益。根据民法，孳息分为天然孳息和法定孳息。法定孳息，指物因某种法律关系所产生的收益，如租金、利息等。我国《物权法》第一百一十六条 ：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。
（二）合同纠纷利息性质
在司法实务中，一直以来对利息、逾期付款利息的性质有不同的认识，主要观点有三种：
1、法定孳息
有观点认为，利息属于法定孳息。以一般民法理论，法定孳息是天然孳息的对称，孳息的一种。指原物依法律关系产生的收益，如租用地的租息，借款利息等。法定孳息可基于法律行为而产生，如租赁关系中出租人有权收取的租金，也可基于法律的规定直接产生，如债权人在债务人迟延履行债务时，有权请求给付的迟延利息。
另有依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
2、违约金
有关观点认为，逾期付款利息属于违约金。法律依据是最高法院《关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》（法释[2000]34号）规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
郑州市中院：《民商事案件中利息裁判标准问题及建议》：由此司法解释可以看出，逾期付款利息实质是逾期付款违约金，它是债务人因未按期履行债务而承担的违约责任。实践中，各级法院在法律文书中对逾期付款利息的确定均依照该规定执行[3]。 明光法院：《民商事审判中有关利息裁判问题的探讨》：当事人在民事活动中往往会约定到期不履行债务要给付一定的惩罚性利息，也就是我们习惯所说的罚息。这也有两种约定方式，一是债务到期之前没有利息约定，只有到期不履行债务的，按照一定的利息计算方式给付惩罚性利息。二是在债务约定期间内已经有利息约定，同时约定到期不履行债务时会按照某一个计算方式加收一定的惩罚性利息。不管是上述何种加收罚息的约定方式，都应当视为违约条款，都具有违约金性质，审理中要按照违约金的相关规定予以处理[4]。
3、损失赔偿
有观点认为，利息属于损失赔偿。《贵阳市中级人民法院关于民商事案件中利息给付相关问题的解答》）规定：“借款合同纠纷案件中，利息的性质为法定孽息，应作为本金的收益，属债权人所有。其他合同纠纷案件中，当事人主张的利息视为因一方当事人的违约行为或缔约过失行为所造成的损失，由过错方承担，双方均有过错的，按过错比例分担” [5]，由此可见，此解答将借贷合同之外的其他合同中当事人主张的利息视为因一方当事人的违约行为或缔约过失行为所造成的损失。
四、利息与违约金之关系
（一）借款合同利息与违约金
1、借款合同利息、逾期利息性质
（1）借款期内利息性质
借款合同借款期内利息性质是法定孳息，不是违约金，不是违约责任的承担方式。利息贷款人提供借款应得的报酬，是借款人使用货币资金必须支付的代价。支付利息或逾期利息不是违约责任的一种承担方式，因为将贷款人应得的报酬作为对借款人违约行为的惩罚，对贷款人不公平，会造成合同双方权利义务的失衡。利息既然是报酬，是代价，就不是违约责任的承担方式。
（2）逾期付款利息性质
借款合同逾期付款利息性质，本人认为，应是具体情况而定：
第一，合同当事人已经约定了逾期付款利息损失的计算标准的，该种情形下，当事人主张的是损失赔偿，属于违约责任承担方式之一的赔偿损失。
第二，合同当事人没有约定逾期付款利息，也没有约定逾期付款违约金的，当事人按银行同期同类贷款利率计付利息的标准主张的逾期付款的利息损失的，该种情形下，当事人主张的是逾期付款利息，属于违约责任承担方式之一的赔偿损失。
第三，合同当事人约定了逾期付款违约金，但没有约定逾期付款违约金标准的，可以参照同期逾期贷款利率的标准计算违约金或在同期贷款利率的基础上加收30%计算违约金。此时，逾期利息是违约金。
2、借款合同未约定逾期付款违约金计算标准如何处理
在借款合同纠纷案件中，合同当事人只约定了违约金，但对借款逾期后如何计算违约金没有约定的，可参照以下方式确定：
（1）逾期期间的起算时间在2004年1月1日之后的
①双方没有约定借款利率的，借款逾期后，债权人可要求在同期贷款利率下限的基础上加收30%计算违约金；
②双方约定了借款利率的，借款逾期后，债权人可要求在借款利率水平上加收30%计算违约金。
（2）逾期期间的起算时间在2004年1月1日之前的
①双方没有约定借款利率或约定的借款利率低于同期逾期贷款利率标准的，债权人可要求按同期逾期贷款利率的标准计算违约金，逾期贷款利率有下限的，按下限执行；
②双方约定的借款利率高于同期逾期贷款利率的，债权人可分段主张违约金：A、2004年1月1日前按约定的借款利率计算违约金；B、2004年1月1日后，在借款利率水平上加收30%计算违约金[6]。
3、借款合同同时约定利息和违约金如何适用
借款合同属于合同法调整的民事合同之一，而合同法并未明确禁止在借款合同中约定违约金，违约金是违约责任承担方式的一种，其功能在于保障合同能够按约履行，对因对方违约而造成损失的当事人给予救济，是对守约方的救济。最高人民法院《印发关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知》第6条规定, 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。
依照《合同法》第114条第2款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。因此，民间借贷合同中同时约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息和高额的违约金时，对于高于银行同类贷款利率四倍的利息部分法律尚不保护，法律更不保护高额的违约金。此时法院不应支持所有的高额违约金的请求。也就是说，对于民间借贷合同中既约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了违约金的情形，处理方案是：违约金的调整标准是利息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息本身就超过了银行同类贷款利率四倍的，不必考虑违约金的调整，直接驳回违约金的请求；利息与违约金两项相加之和未超过银行同类贷款利率四倍的，应当均予以支持。在具体方式上，法官可以充分利用释明权，告知当事人对违约金数额的高低享有合法的请求变更权，由其来决定利益的取舍，这样可以较好的平衡意思自治与公平公正原则的矛盾。
上海高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答（沪高法民一[2007]21号）：当事人既约定逾期利息，又约定违约金的处理：当事人既约定逾期利息，又约定违约金的，法院应尊重当事人约定，可一并予以支持。但当事人以两者相加明显过高为由请求调整的，法院可参考银行同类贷款利率的4倍予以调整。
案例：A公司与B企业借贷纠纷上诉案（北京市第二中级人民法院民事判决书(2014)二中民终字第00930号）
A公司在一审中起诉称：2009年7月28日,B公司因经营需要向A公司借款3800000元，借款期限3年，自2009年7月29日起至2012年7月28日止，B承诺于借款期限届满之日起15日内一次性归还借款，否则按借款金额10%支付逾期付款违约金。合同签订后，A依约放款，但B未按约偿还，故A公司起诉要求B公司偿还借款3800000元，并按同期贷款利率支付自2009年8月10日起至实际给付之日止的利息，支付逾期还款违约金380000元，诉讼费B负担。
一审法院认为：...依据我国相关法律法规规定，信贷业务应由国家金融机构进行，一切非金融机构均不得经营金融业务。虽然A不具备从事金融业务资质，但基于A公司系B公司的股东关系，A公司为B公司投资建造影城而进行的临时性资金拆借行为，并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效，因此A公司要求B公司返还借款本金，支付自借款之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期借款利率计算的利息，以及按借款合同约定以借
篇五：债务转让合同纠纷法学案例分析
一、案由：丰源公司诉翔晟公司、星益公司债务转让合同纠纷案
二、案情介绍：
2006年开始，丰源公司销售零部件给翔晟公司，翔晟公司加工成半成品后再销售给星益公司。一年之后的2007年，因翔晟公司财务运营不正常，对丰源公司的偿债能力不足，丰源公司欲停止向其供货。后经丰源公司、翔晟公司和星益公司三方协商，共同签订了一份协议书，协议书约定：“翔晟公司从丰源公司购买零部件，翔晟公司再加工后以PCD ASS Y(电子元件)形式交货给星益公司，有关付款方法三方达成以下协议：（1）丰源公司发货给翔晟公司后，其应收货款由翔晟公司委托星益公司直接支付给丰源公司。星益公司可凭丰源公司向翔晟公司送货的相关凭证代为支付给丰源公司货款。（2）??（略）。（3）若翔晟公司未能及时提供星益公司向丰源公司的委托付款文件，星益公司可暂存留对翔晟公司的付款。并由星益公司出面召集三方协商解决，以确保翔晟公司对星益公司以及丰源公司对翔晟公司的债权。如协商不成则按第一项执行。”（即上述第一点）。
在履行过程中，丰源公司发货给翔晟公司，翔晟公司加工过后再销售给星益公司，初期翔晟公司开具委托书，星益公司即代其支付应付丰源公司的货款，折抵星益公司欠翔晟公司的货款。后来翔晟公司没有开具委托书给星益公司，且星益公司已经将货款支付给了翔晟公司。丰源公司向翔晟公司出具送货的相关凭证要求付款时，星益公司认为没有委托书，且星益公司已经不欠翔晟公司货款，于是拒绝支付货款给丰源公司。丰源公司认为星益公司和翔晟公司违约，向法院提起诉讼，要求双方承担相关责任。本案经过两审，目前在当地中院已结案，法院判决只支持翔晟公司向丰源公司承担责任，星益公司没有责任。
三、案件争议焦点：
1、三方协议的合同性质。三方签订的协议是债务转让合同？还是委托付款合同？星益公司是合同的当事人？还是仅为代为履行的第三人？
2、星益公司在本案中是否应承担责任？承担何种责任？
四、争议与分歧意见：
因本案诉讼标的近1000万人民币，并涉及外资企业，各方利害关系较大，审理过程中出现了三种不同意见：
第一种意见认为，三方协议属债务转让合同。星益公司是合同当事人，应支付货款给丰源公司。理由是星益公司在合同中签了字，认可了合同的义务，即代翔晟公司支付货款的义务。有义务就应履行。
第二种意见主张，三方协议虽没明确是债务转让，但星益公司在合同中明确签字，是合同当事人，有具体的义务承担。即有留存相关货款的义务，并且合同第一项也可解释为只要有相关发货凭证，星益公司应支付货款。而星益公司没有按照合同执行，应承担相应的责任。
第三种意见以为，三方协议仅属于第三方代为履行合同，星益公司不是合同当事人，只是代为履行的第三人。星益公司在本案中没有责任。
五、案件评析
本案发生争议的源由，在于对三方协议性质的不同认识。那么这份由三源公司，翔晟公司和星益公司签订的三方协议，是属于合同法上的债务转让合同？委托付款合同？还是第三人代为履行合同？我们先来作一番考察。
（一）合同法上的债务转让、委托付款和第三人代为履行制度分析
债务转让，又称为债务承担或债务转移。指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。债务转让必须具备三个要件，第一转让的必须是有效的债务，债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务转移合同，也不发生效力。对于转让将来才能产生的债务，一般也认为是无效的。第二是被转移的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能够成为债务转移合同的标的，如与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转让。第三是第三人须与债权人或者债务人就债务的转让达成合意。债务转让须经债权人明确同意。①
第三人代为履行合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。第三人代为履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人① 《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。②
第三人代为履行与债务转让在外部特征上均体现为第三人或承担人履行债务，且在履行后，原债务均产生消灭的法律效果。通说认为，债务转让有广义和狭义两种。广义的债务转让包括债务承担和第三人代替履行，狭义的债务转让仅指债务承担。
我国《合同法》规定的债务转让仅为狭义上的。所以债务转让与第三人代为履行在性质上截然不同。实际上，完全可以把第三人代为履行看成一种债的履行方式，是一种履行承担，而不属于债务转让。两者主要的区别为：1、第三人代为履行中的第三人并非合同的相对方，而债务转让中的承担人则通过主动加入而成为合同的相对方。2、原合同债务人在第三人代为履行中仍没有脱离原合同债务关系，仍是承担债务的相对方，而在债务转让中一般会约定原债务人不再承担债务。
至于委托付款合同，则是属于《合同法》规定的委托合同的范畴。与前两者的界限比较清晰。需要注意的是，根据合同法理论与实践，在委托关系中，委托合同仅仅只是产生委托合同的权利义务关系，受托人要能实际代理委托人从事活动需要明确取得委托人的授权委托。③本案中三方协议也约定应有委托付款文件才予以付款，即是一种授权。
（二）本案争议焦点之思辨 ②参见《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任
③赵旭东主编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社，２０００年１２月版，第３６０页。
１、综合以上分析，联系本案争议焦点，首先来看三方协议的合同性质如何？根据三方协议内容的约定和实际履行情况，笔者认为该协议兼具委托付款和第三人代为履行的内容。这里存在两个法律关系，即丰源公司与翔晟公司的第三人代为履行合同法律关系、翔晟公司与星益公司的委托付款合同关系。同时，这个三方协议也不属于债务转让协议的性质。理由如下：
首先，丰源公司与翔晟公司的买卖合同交易过程星益公司不参与，是丰源卖、翔晟买，星益公司在此法律关系中没有法律地位，不是合同参与人，更不是合同当事人。而在事后签订的三方协议中，只有委托付款和由星益公司代为支付货款的约定，这些并不构成前述发生债务转让的条件，从而并不能直接推定该协议具有债务转让的性质。另外，协议书第一条虽规定了凭相关送货凭证，星益公司应向丰源公司付款或按第三条暂时存留对翔晟公司的付款，但由于缺少对星益公司此时法律地位的明确约定，因此要求星益公司承担债务转让情况下债务受让人的义务是没有依据的。
其次，本案涉案的三方协议书和付款委托书中，既没有翔晟公司转让债务的明确意思表示，也没有星益公司愿意直接承接债务的明确意思表示。星益公司的地位仅是根据翔晟公司的付款委托书指示“代为支付”协议期内翔晟公司欠丰源公司的货款，以抵扣星益公司本应支付给委托人翔晟公司的货款。
再次，债务转让性质的协议之法律后果是免除原债务人全部或部分责任。丰源公司在诉讼过程均主张翔晟公司已将协议约定期间的货
篇六：2015年合同法作业3
一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。）
1. 张某与租赁公司签订小汽车借用合同，合同约定了租金和归还的期限。根据借用合同的特点，合同法理论上称其为（ B）。 A. 双务合同 B. 单务合同 C. 双边条约 D. 单边条约
2. 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止（D ）关系的协议。
A. 行政权利义务 B. 经济权利义务 C. 刑事权利义务D. 民事权利义务
3. 在大陆法系中常被称为是债法中的“帝王规则”的合同法的基本原则是（ C ）。
A. 公序良俗原则B. 公平原则C. 诚实信用原则 D. 公正原则
4. 下列各选项中，阐述正确的是（ C ）。
A. 逾期承诺原则上不发生承诺的效力，为新承诺 B. 逾期承诺原则上发生承诺的效力，为承诺
C. 逾期承诺为要约邀请 D. 逾期承诺原则上为效力待定的承诺
5. 甲公司与乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章。则该合同成立时间为（ D ）。
A. 甲乙公司达成合意时B. 甲公司签字盖章时C. 乙公司收到甲公司签字盖章的合同时D. 乙公司签字盖章时
6. 下列情形中属于效力待定合同的是（ A）。
A. 10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B. 5周岁的儿童因发明创造而接受奖金
C. 成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D. 出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍
7. 刘某为某农工商公司的采购员，刘某持该公司出具的采购农副产品的介绍信，与某供销社签订了一份购买100吨大米的购销合同。某供销社按照合同规定的日期发货后，被某农工商公司拒收，理由是只让刘某出外购买水产品，没让其采购大米。依照法律规定，刘某的行为（B ）。 A. 超越代理权限，合同无效 B. 代理行为有效，公司不得违约 C. 擅自作主，个人应承担责任，公司不承担责任 D. 刘某和公司负连带责任
8. 现代合同法中，合同法律制度的核心以及合同法律约束力最集中的体现是（C ）。
A. 合同订立B. 合同成立 C. 合同效力 D. 合同履行
9. 合同当事人对合同履行地点没有约定或约定不明确的，事后未达成协议的，则( A )。
A. 给付货币的，在接受货币一方所在地履行 B. 交付不动产的，在交付不动产一方所在地履行
C. 交付动产的，在动产所在地履行D. 不作为债务在债务人所在地履行
10. 下列各选项中不属于物的担保方式的有（ C ）。 A. 保证B. 抵押C. 质押D. 留置
11. 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由（ C ）。
A. 债务人负担 B. 债权人负担C. 次债务人负担 D. 保证人负担
12. 下列各选项中不受债权转让限制的是（ C ）。
A. 陈某享有的请某作者为其代笔撰写回忆录的债权 B. 张某所享有的获得退休金的债权
C. 赵某所享有的继承其父母遗产的债权D. 孙某所享有的诉某公司侵害其健康而产生的精神损害赔偿请求权
13. .甲将其收藏的一幅某画家遗作卖给乙，价金5万元。甲将价金债权转让给丙并通知了乙。履行期届满前，该遗作灭失，则乙（ A）。
A. 可以解除合同并拒绝丙的给付请求 B. 可以对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求
C. 不得解除合同并不得拒绝丙的给付请求D. 不得解除合同但可以拒绝丙的给付请求
14. 债权人提存物领取权的除斥期间是（ D ）。 A. 1年 B. 2年 C. 3年 D. 5年
15. 我国合同法关于违约责任的归责原则实际上采取的是（D ）。
A. 总则中的严格责任立法模式 B. 分则中的过错责任立法模式
C. 过错推定责任立法模式 D. 总则中的严格责任与分则中的过错责任相结合的立法模式
16. 根据《合同法》规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为（ C ）。
A. 签订合同之时 B. 履行时间 C. 交付时间D. 占有之时
17. 下列关于融资租赁合同的说法中，不正确的是（B ）。
A. 承租人不履行占有租赁物期间的维修义务 B. 融资租赁合同的出租人对租赁物不负瑕疵担保责任
C. 承租人破产的，租赁物应列入破产财产 D. 租赁期限届满，承租人取得租赁物的所有权
18. 贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上一户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。下列各选项中说法正确的是（ D）。
A. 王某具有过失，应负全部赔偿责任 B. 王某具有过失，应给予适当赔偿
C. 此事对王某而言属于不可抗力，王某不应赔偿D. 王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿
19. 委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于（ A）。
A. 研究开发人所有 B. 委托开发人所有 C. 研究开发人与委托开发人共同所有 D. 国家所有
二、多项选择题（共 20 道试题，共 40 分。）
1. 合同是当事人意思表示一致的协议。合同必须包含的要素有（ ACD）。
A. 必须有两个以上的当事人B. 当事人之间必须有隶属关系C. 必须相互作出意思表示D. 各个意思表示是一致的
2. 丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，关于以上四种合同的说法中，正确的有（ AB ）。
A. 第一个合同是实践合同 B. 第二个合同是实践合同 C. 第三个合同是实践合同 D. 第四个合同是实践合同
3. 下列选项中属于合同法基本原则特征的有（CD ）。 A. 确定性B. 特定性C. 一般规范性D. 不确定性
4. 下面言辞属于要约的有（ BD ）。
A. 甲告知一直想购买其邮票的乙“我正考虑是否要将这张邮票卖给你”
B. 某建筑公司发传真给某水泥厂说“请速运20吨150型号水泥来我司”
C. 某大学生在各学生宿舍散发了销售传单，上面写着“面值100、50、30元的电话卡9折优惠，如需要请电话联系”并附了电话号码
D. 赵某一直想购买郭某的一幅字画，一日二人饮醉，赵某再次提要求，郭某便说“好，你拿30万来，这副画就归你”
5. 甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当（ AC）。
A. 在要约到达乙公司之前到达乙公司 B. 在乙公司发出承诺之前到达乙公司
C. 与要约同时到达乙公司 D. 在乙公司发出承诺的同时到达乙公司
6. 作为条件的事实必须具备的要件有（ ABCD ）。
A. 必须是将来的事实B. 必须是不确定的事实C. 必须是当事人约定的事实 D. 必须是合法的事实
7. 构成欺诈应当符合的构成要件有（ABC ）。 A. 须有欺诈行为 B. 须欺诈人有欺诈的故意
C. 须相对人因欺诈而陷于错误 D. 须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同
8. 合同的履行原则有（ BC）。 A. 全面履行原则 B. 实际履行原则 C. 协助履行原则 D. 经济合理原则
9. 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月15日，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权（AC）。 A. 拒绝接收货物 B. 不接收货物并要求对方承担违约责任 C. 接收货物并要求对方承担违约责任
D. 接收货物并要求对方支付增加的费用
10. 甲方与乙方签订买卖合同，丙方为乙方提供保证担保。对此，下列各选项中说法正确的有（ BCD ）。
A. 在主从法律关系中，债权人甲方享有债务人的履行抗辩权 B. 债权人甲方和债务人乙方享有履行抗辩权
C. 一般保证的保证人享有先诉抗辩权D. 连带责任保证中，主债务不履行时保证人不享有先诉抗辩权
11. 根据《担保法》的规定，当事人对保证范围未约定或约定不明确的，保证范围包括（ ABCD ）。
A. 主债权及其利息 B. 违约金 C. 损害赔偿金 D. 实现债权的费用
12. 按照我国《合同法》的规定，企业合并时，原已订立的合同作如下处理（ ABCD ）。
A. 合并后的企业成为原企业债权债务关系的新当事人，享有权利并承担义务
B. 企业合并后，原企业的债权债务移转于新企业，不须征得相对人的同意
C. 如果被合并的是一个企业的一部分，在一定期间内，原企业与吸收企业应当对原企业的债务负连带责任
D. 如果被合并的是一个企业的一部分，原企业享有的债权或负担的债务，由原企业和吸收企业确定分担的方式和比例，并须通知相对人
13. 甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法正确的有（ AC ）。
A. 甲可以向有关部门提存这批空调
B. 空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担
C. 提存费用应由乙支付
D. 若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有
14. 明示预期违约的构成必须具备的要件有（ ABCD ）。
A. 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内
B. 当事人明确、肯定的作出将不履行义务的意思表示
C. 当事人表示的不履行必须是不履行合同主要义务 D. 须不履行无正当事由
15. 根据合同订立的方式不同，可以将买卖合同分为（CD）。
A. 即时买卖合同
B. 非即时买卖合同
C. 竞争性买卖合同
D. 非竞争性买卖合同
16. 因租赁合同承租方维修保养不当造成租用财产损坏、灭失的，适用的民事责任承担方式有（ CD ）。
A. 支付违约金 B. 停止侵害 C. 恢复原状 D. 赔偿损失
17. 张某乘坐长途车，下列各选项中说法正确的有（ ACD ）。
A. 从高层卧铺摔下受伤，承运人有尽力救助义务 B. 钱包丢失，承运人有赔偿责任
C. 因急刹车被碰伤，承运人有赔偿责任 D. 托运的行李丢失，承运人应当赔偿
18. 甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务，后在乙的撮合下，甲公司与丙公司顺利签订了钢材买卖合同。双方对乙的工作都很满意，但在对乙的报酬和费用支出由谁承担的问题上发生了争议。关于该问题，以下各选项中表述正确的有（ AD ）。
A. 报酬应由甲、丙平均分担B. 居间费用应由甲、丙连带负责
C. 居间费用应由甲、丙平均分担 D. 居间费用应由乙自负
19. 甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列各选项中说法正确的有（BCD ）。 A. 申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬 B. 申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬 C. 如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利
D. 如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利
20. 我国《合同法》规定，技术转让合同有（ ABCD ）。
A. 专利权转让合同 B. 专利申请权转让合同 C. 技术秘密转让合同 D. 专利实施许可合同
三、案例分析题（共 1 道试题，共 20 分。）
A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。 B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
请分析：
1．若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
2．对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
3．对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
4．对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
5．若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
6．丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
7．汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
答案：1.请求仲裁机构减少违约金。 根据《合同法》第114条第2款，违约金为预先确定的违约损害赔偿数额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。
2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担
责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的。应当由行为人承担赔偿责任。”3.应当适用过错推定原则。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”
4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和透带保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
5．甲银行行使抵押权的权利标的是A公司建设用地使用权。甲银行应请求人民法院将A公司建设用地使用权及A公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人元权优先受偿。” 6．丁的主张不应得到支持。因为A公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某，不动产以登记作为物权变动的依据，汪某已经取得该房屋的所有权。A公司对该房屋不享有所有权，不能再将该房屋交付给丁某。根据《物权法》第17条规定，汪某经登记已取得该房屋的产权证。享有对该房屋的所有权。
7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。 房屋出卖人交付的房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用的，应属于因违约行为导致合同目的不能实现的情形，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方有权解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
8．A公司与B公司之间存在建设工程合同，A公司违约不支付工程款，B公司有权向A公司主张违约责任。同时，根据《合同法》第286条规定，B公司可向A公司对建设工程主张优先权。
篇七：审理合同纠纷案件的若干问题 梁慧星
审理合同纠纷案件的若干问题
梁慧星
【原文出处】《法律适用》
【作者简介】梁慧星，中国社会科学院学部委员。
一、关于“宅基地买卖”案件
所谓“宅基地买卖”案件是指出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质，是城市郊区的农村为规避土地征收制度，以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，并以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔，于是以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效。开始时相当数量的法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层，几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款，居住了好多年。原购房时一千多块钱1平方米，现在房价涨到3000-4000元1平方米，法院判决退房、退款对买受人非常不利，使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为，也与《合同法》诚信原则相违背。于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。
认定买卖合同有效，有没有理由？当然可以找到理由。一是采目的性限缩解释方法，法律法规禁止买卖的“宅基地”，是指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。二是通过解释当事人之间的合同性质，属于“房屋买卖合同”，未涉及“土地使用权问题”，不是宅基地买卖合同，当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。于是判决认定这类房屋买卖合同有效，避免产生不公正的结果。退一步说，即使认定合同无效，也还可以通过适用《合同法》关于合同无效的规则，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失，实现个案的公正。①因为法院判决确认买卖合同无效，使违背诚信的出卖人获得不当利益，诱使许多出卖人仿效，纷纷向法院起诉，其社会效果当然是不好的。现在法院改变裁判方案，判决驳回出卖人的起诉，维护房屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理，维护了当事人之间的公平正义，维护了法律秩序，得到好的社会效果。
二、关于第三人承诺或与债权人协议替债务人还债
(一)合同双方约定由第三人履行
《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。按照本条，双方约定由第三人履行，如第三人实际履行，则债务人免责；第三人不履行，则债务人不免责。例如“赵薇案”，电影学院与制片人订立合同，约定赵薇演出。赵薇未去演出，判决电影学院对制片人承担责任。
(二)债务承担：第三人取代原债务人成为新债务人
《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。按照本条，债务承担，须经债权人同意，该第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人退出债权债务关系，如果新债务人(第三人)不履行债务，与原债务人无关。例如乙欠甲债务，乙、丙、甲三方达成协议，约定由丙承担乙对甲的全部债务；后丙未履行，甲起诉乙，法院判决驳回甲请求。
(三)债务加入：第三人自愿承诺替代债务人履行债务
第三人自愿承诺替代债务人履行债务，称为债务加入。第三人自愿加入，未经债权人同意，不构成债务承担，具体规定在《合同法》第84条，原债务人的债务并不免除，而由自愿加入的第三人与原债务人，成为共同连带债务人。该第三人实际履行，原债务人免责；第三人不履行，债务人不免责。债权人有权单独起诉该第三人履行债务，也有权单独起诉原债务人履行债务，还可以将该第三人和原债务人作为共同被告，在起诉该第三人不能得到清偿或者清偿不足之后，还可以再起诉原债务人。因诉讼时效起算时点不同，债权人先起诉该第三人未获得清偿，再起诉原债务人时债务人可能因诉讼时效已过而免责。第三人自愿承诺替代债务人履行债务，如经原债务人委托(同意)，其履行债务后当然可以向原债务人追偿；未经原债务人委托(同意)，属于无因管理。无论属于何种情形，第三人履行债务之后，均有权向原债务人追偿。②
三、关于合同解除
有三种合同解除方式。其一，协议解除合同。《合同法》第93条1款：“当事人协商一致，可以解除合同”。其二，约定解除权。《合同法》第93条2款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。其三，法定解除权。《合同法》第94条做出了规定。
根据《合同法》第96条规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依此规定，解除权(约定、法定)之行使，采通知(意思通知)方式，不采诉讼方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方不同意解除，可以向人民法院提起确认之诉(确认解除的效力)，法院审查是否有解除权及行使方式。如果审查结果是肯定的，即判决确认合同自通知到达之时已经解除。反之，则判决认定合同并未解除。依规定通知到达发生合同解除的效力，但因对方依法提起确认之诉，属于双方对于合同是否解除发生争议，应当认为自法院受理案件之时起，至法院作出判决，这段期间，合同处于是否解除未定状态。一旦判决确认已解除，其解除溯及于通知到达之时；判决未解除，则自始不发生解除的效力。
关于解除权行使方式，规定通知方式，并不是不可以采诉讼方式。未履行，采通知方式有利；已履行须解决返还、赔偿，采诉讼方式有利。解除权人采取起诉方式行使解除权，当然可以，对方收到起诉状副本未表示异议，则法庭应认定起诉状副本送达，发生解除的效力，这种情形法庭仅依据《合同法》第97条就恢复原状及损害赔偿作出判决。对方表示异议的，经审查原告有解除权，则判决解除合同并依97条判决恢复原状及赔偿损失。关于解除权的期限，《合同法》第95条第2款规定无约定期限的，由对方催告后在一个“合理期限”内不行使的，解除权消灭。值得注意的是，《最高人民法院公报》刊登的青民二商终字562号判决所确定的权利失效规则。该判决认定，无约定、法定期限，时隔5年之后，使相对人及第三人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权，根据诚信原则，不得再行使解除权。如果有解除权人接受对方继续履行的。当然应视为放弃解除权。关于对方异议的期限，《最高法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条规定：如未约定异议期限，于解除通知到达之日起3个月后才起诉的，人民法院不予支持。
关于解除的效果。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”无论判决解除合同或者确认合同已经解除，均应一并判决恢复原状(退货退款)和损失赔偿，不能死抠条文，不得要求反诉或另诉。这里有一个问题：合同解除的损失赔偿，可否适用约定的违约金条款？违约金条款不属于《合同法》第57条所谓订立存在的解决争议条款(仲裁条款)，因合同解除而丧失效力。因此，合同解除的损失赔偿，须由当事人主张损失、证明损失。在审判中建议考虑以下问题，第一，合同解除的损失难于计算的情形下，是否可以将违约金作为计算损失的参考？第二，原合同当事人有如不能履行、无效等均应支付一定金额的违约金的意思，违约金条款是否应有效？第三，区分违约责任赔偿可得利益，与合同解除赔偿机会损失(实际损失)，在商事合同有重要意义(如独立经销合同)，在一般民事合同如房屋买卖并没有实质差别。
四、关于预约
2012年5月最高法院发布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本条解释的意义在于，鉴于《合同法》未规定预约，我国实际生活中的预约的法律地位不明，对于裁判中应否认可预约有效的问题，本条解释补充了这一法律漏洞，为裁判实践提供了判断标准。
(一)什么是预约
契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力。预约是双方关于订立本约(买卖合同)的合意，预约一经生效，双方即负有订立特定的买卖合同的义务。预约当事人的权利，是请求对方履行订立合同的义务，而非请求对方履行交货或者付款的义务。买卖预约，通常约定所要订立买卖合同的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据，但不能因此认为已经成立买卖合同。简而言之，买卖预约，是双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同。
(二)区分买卖预约与买卖本约
1.判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同，抑或是买卖预约应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定。如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的(一方获得标的物所有权、他方获得价金)，而无须另外订立合同，即应认定为本约(买卖合同)。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于预约。无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。③
2.判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？预约与本约的区别在于，依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务是买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节(签订正式合同)，应为预约。
3.判断标准之三：违约时对方作何请求？违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可依据《合同法》第94条行使法定解除权。本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依所订立的合同履行(交货、付款)，为预约；请求违约方履行(交货、付款)合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同，为本约。
4.区分买卖预约与附条件(期限)买卖合同。“非终局的直接发生”各自交货付款的权利义务，但须待一定条件成就或者某个期限到来，买卖合同生效，属于附条件(期限)买卖合同本约。如：合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权。合同内容有“订立正式合同”文句，为预约；合同内容有关于“生效”约定，为附生效条件、期限买卖合同，
为本约。
(三)预约与定金
1.不能以定金收受作为判断标准。当事人由他方受有定金者，应属于已成立之契约，但究为本约抑或预约，应依其情事，解释当事人之意思定之，不得谓凡有定金授予者，概视为已成立本约。④
2.定金之种类：成约定金，交付定金作为成立条件(今日已无)；证约定金，交付定金作为契约成立之证据(德、瑞)；解约定金，作为解除契约之代价(法、日)；违约定金，违约损害赔偿之预定，相当于违约金。交付方违约，丧失定金；收受方违约，应双倍返还定金。且定金之交付，有证明合同成立的功能。因此，违约定金，兼有证约定金的作用。我国台湾地区民法的定金，为违约定金。
3.我国《合同法》上的定金。《合同法》第115条规定：定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。可见，我国《合同法》上的定金，是参考我国台湾地区的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。此为一般原则，如有特别约定，交付定金一方可抛弃定金而解除合同，收受定金一方可双倍返还定金而解除合同，则属于解约定金，是为例外。值得注意的是，依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。但最高法院对此有不同解释，即《解释》第28条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定。
4.交付定金情形如何判断预约与本约。不能仅根据有定金的收受而认定属于本约，预约亦可有定金。定金之收受，可以作为成立本约的证据，亦可作为成立预约的证据。区分的关键在于定金条款的内容。约定交付定金一方“不订立”买卖合同(本约)，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同(本约)应双倍返还定金，则属于预约；如约定交付方“不履行合同”则丧失定金，收受方“不履行合同”应双倍返还定金，则属于本约。
5.定金收受是证明合同(预约或者本约)成立的证据。判断是否成立预约，仍然应当依据要约、承诺规则，关键看受要约方的意思表示是否构成承诺，包含愿受合同约束的意思，应为承诺(实盘)，和没有愿受约束的意思，为虚盘。虚盘不是有效承诺，而属于新的要约。有效承诺才成立合同。定金交付是合同成立的证明，约定违约金也是合同成立的证明，或者有定金交付，或者约定违约金，均可认定成立合同的判断标准。再看适用定金罚则或违约金的条件，以“不订立合同”为适用定金罚则的条件，是预约；以“不履行(交货或付款)义务”为适用定金罚则的条件，是本约。同样，以“不订立合同”为适用违约金的条件，是预约；以“不履行(交货或付款)义务”为适用违约金的条件，是本约。没有“愿受合同约束的意思”(既没有定金交付也没有约定违约金)，是虚盘，不构成预约。
6.不能仅凭书面文件的名称而认定预约。预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。如将来系依所订立契约履行而无须另定本约者，纵名为预约，仍非预约。⑤
五、关于《合同法》132条反面解释、将来财产买卖的效力规则
《解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本条是对《合同法》132条的反面解释与新创将来财产买卖效力规则的合并。
(一)《合同法》第132条的反面解释
《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《解释》第3条是对其进行的反面解释。具体包括：1.国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”(即《物权法》第53、54条)；2.抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意(即《物权法》第191条2款)；3.融资租赁承租人出卖租赁设备(即《合同法》第242条)；4.保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物(即《合同法》134条)；5.出卖他人之物，包括恶意出卖他人之物，及误认为自己之物而出卖。其中，第5出卖他人之物，已规定在《合同法》总则部分第51条无权处分规则(包括出卖他人之物合同、赠与他人之物合同)，⑥因此本条需要解释的是前四种情形。
(二)将来财产买卖合同效力规则
现行《合同法》起草于中国由计划经济向市场经济转轨之初，当时将来财产的买卖还不普遍，起草人无法预见到此种买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故《合同法》未设相应规则，致形成法律漏洞。此种买卖的特征在于，经销商与零售商或终端购买人签订销售合同之后，经销商自己再与上端出卖人(生产商、进口商、批发商)订立购买合同，因此经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，出卖人并无标的物的所有权或者处分权。因为符合“出卖他人之物”的文义，为《合同法》第51条的适用范围所涵括，属于“隐含漏洞”。换言之，仅从《合同法》第51条文义看，将来财产的买卖合同应在《合同法》第51条适用范围之内；但《合同法》第51条立法本意，并不包括将来财产的买卖合同。由此可知，《解释》第3条系新创规则，而非对《合同法》第51条的解释，更谈不到对《合同法》第51条无权处分规则的修改。
六、关于违约金调整的释明
《解释》第27条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”如果一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
此项解释规则，来源于《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见(法发［2009］40号)》规定，“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》第114条第2款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第29条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问
题。”“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”将本属于当事人处分权范围内的事项，即法律规定的实体权利之是否行使，纳入法庭释明权行使的范围，反映了人民法院在当前形势下，坚持实质正义，确保公正裁判，维护企业合法权益的指导思想，在司法政策上值得肯定。但是否因此动摇法院裁判的中立性原则，不无疑义。
特别值得注意的是，上述指导意见非常谨慎地采用了赋权性措辞“可以”，据此，法庭
篇八：合同债务转让范本
懵经理既服装厂最新生产了一批新潮夏装，老刘看过货之后，觉得款式不错，应该有赚头，就找了懵经理,同巨系2004年1月签订了一份买卖合同，合同约定老刘以10万的价格全部买下懵经理生产既夏装，懵经理也知道，其实老刘手头的钱只够卑部分者，净下既要等老刘将夏装转手卖出先至可以卑，懵经理有点不放心，但系又吾想放弃，点讲都系10万窝，甘他就同老刘稳左老刘的老友—李经理作为担保人，并且三人签订了合同。也即系话，如果到了合同规定的时间老刘仲吾可以还钱给懵经理的话，甘老刘欠懵经理的钱就要由李经理来还。
老刘系合同签左后就卑左懵经理4万，本来谂住将D衫转手卖出后即刻就可以还番净低既6万，谁知天气回寒,夏装销售不理想，但是又快到期还钱，老刘急到乜锦，惟有去稳个以前的老友—张老板来“江湖救急”，卑张老板替自己还住果6万先，张老板看在多年交情的份上就同意了,懵经理知道左就谂：“老张想做冤大头，我求之不得拉，况且我还和李经理有合同，老张还不了还可以找老李，这6万反正走不脱,都系早罗早安心。”于是就应承左，但系又惊张老板反悔，于是懵经理和张老板、老刘又签左份合同，说好由张老板帮老刘还钱，签左合同，懵经理顺手打左个电话同李经理讲左声。但是，到左还钱的时候，张经理又岩好手头现金不足，懵经理无计，只有又去找李经理，叫老李替老刘还钱，李经理就不同意按照当时合同还钱，说：“冤有头债有主，既然老张答应替老刘还钱，那就与我无关了，有什么你就找他。”懵经理说：“我与老张点吾关你事，反正我和你有合同，白纸黑字，你点可以赖帐架?”李经理坚决不同意，无奈之下，懵经理来到法院起诉李经理，要求法院判决李经理按照当初合同约定还钱。
债务人：刘老板 担保人：李经理 债务受让人：张老板
本案中，懵经理同意老刘将债务转让给老张，并签订了合同，所以该债务是转让的债务，因此该转让是合法有效的。此时，老刘不再是合同的债务人，而应该由老张代为履行老刘的付款义务，以及由此产生的一切从债务和附随义务，如利息、违约金等等。
《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，换言之，只要债权人同意，债务人可以与第三人协议将合同的义务全部或部分转移给第三人，由第三人承担，债务转移即告成立。转让债务的协议必须征得债权人的同意方才有效。因为在债务移转的情况下，第三人资信情况如何，是否具有情偿债务的能力，都直接影响到合同义务能否得以履行，债权人的利益的保障问题。如果债务人不征得债权人的同意的情况下，将债务随意转让给第三人，势必会因第三人不履行或不完全履行债务，导致对债权人利益的重大损害，所以债务移转必须要取得债权人同意。如果是合同义务的全部转让，那么原债务人已脱离了原来的合同关系，新债务人必须全面地履行合同义务;如果是合同义务部分地转让给第三人，那么，加入合同关系的第三人与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。只有这样，才能充分地保障债权人的利益。债务转让，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。
债务转让应但具备以下的条件：
1、须有有效债务存在;
2、被转移的债务应当具有可转移性(A性质上不可转移的债务，往往与特定债务人的人身具有密不可分的联系的债务，需要特定人履行的，不得转让);
3、第三人须与债务人就债务的转移达成合意;
4、债务承担须经债权人的同意。
担保法，问题是否在于第23条之规定：“担保期间，债权人许可债务人转让债务，应当取得保证人书面同意，保证人对未经同意转让的债务，不再承担担保责任。”
老李对懵经理与老刘之间的债务承担的是担保责任，但是该担保责任在老刘与老张的债务转移时，已通知老李，故老李的担保义务并没有因为债务的转让而免除，老李应当承担连带的责任。
篇九：合同法
第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分）
1、当事人一方在履行期到来之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方( )
A、应等到履行期到来后追究其违约责任
C、可以在履行期届满之前要求其承担违约责任
B、在有约定的情况下，可立即要求其承担责任
D、立即解除合同
2、当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的一定比例为标准，适当减少。该比例为（ ）。
A、50％ C、30％
B、40％ D、25％
3、下列关于违约金的说法错误的是（）
A、违约金和解除合同不能够并用 C、违约金是违约后生效的责任方式
B、违约金的数额是预先确定的 D、违约金是由当事人协商确定的
4、当事人因防止扩大对方违约导致的损失而发生的合理费用，应由（）
A、守约方承担 C、双方共同分担
B、违约方承担
D、根据实际情况确定由何方承担
5、关于预期违约下列哪种说法是错误的（）
B、与现实违约对应，预期违约制度的目的在于，使受害者提前获得法律救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。
D、我国民法通则中的合同救济制度，都是指对预期违约规定的。
A、预期违约是指当事人一方在合同规定的履行其到来之前毁弃合同。
C、预期违约包括声明毁约和事实毁约两种类型
第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分）
1、甲、乙签定了一份服装加工承揽合同，合同约定甲公司提供服装的设计图纸，由乙公司按图纸制作样品，由甲方确认后，再由乙公司按合同要求的数量进行生产。在履行中，乙方未经同意，擅自改变了图纸，在确认时，甲公司的验收员由于疏忽未发现这一变动，当乙公司最后履行合同时，甲公司以所交付的服装不符合合同约定的款式而拒收。对上述现象，合同法理论称为（ ）
A、不适当履行 B、双方违约 C、单方违约
D、实际违约
2、合同法中规定的承担违约责任的方式主要有（ ）。
A、继续履行 B、补救措施
C、赔偿损失、支付违约金 D、解除合同
3、不适用强制履行的情形有（）
A、法律上或者事实上不能履行 B、债务的标的不适于强制履行 C、履行费用过高
D、债权人在合理期限内未要求履行
4、预期违约的情形下，守约方可采取哪些救济措施：
A、行使合同解除权 B、追究违约责任 C、坚持合同效力 D、要求承担缔约过失责任
5、违约责任中的损害赔偿，不适用完全赔偿的例外情况有哪些：
A、约定赔偿 B、合理预见范围 C、惩罚性赔偿责任 D、法定赔偿
第三题、判断题（每题1分，5道题共5分）
1、在有约定赔偿条款的情况下，不适用完全赔偿原则。
正确
错误
2、因行使抗辩权而拒绝履行合同，属双方违约。
正确
错误
3、违约方支付了违约金后，守约方还可以再要求赔偿损失。
正确
错误
4、违约方支付不履行违约金后，守约方不能要求继续履行。
正确
错误
5、违约方对于超出合理预见范围的损失，不予赔偿。
正确
错误
第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分）
1、债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生。其承受包括概括承受与特定承受两种。下列情形中，属于特定承受的是（ ）
A、企业合并 C、营业的概括承受
B、债权人承继债务人的财产 D、债权人承担债务人的债务
2、关于合同解除的效力，下列表述正确的是（ ）
B、违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方和守约方共同负担
C、在合同尚未完全履行时，解除具有溯及力，当事人之间当然回复原状。给付人请求受领人返还给付物的权利是债权请求权，而不是所有物返还请求权
A、委托合同的解除不具有溯及力
D、协议解除不可以与赔偿损失并存
3、标的物提存后，承担标的物毁损、灭失风险的主体是（ ）
A、债务人 C、提存机关
B、债权人
D、债权人与债务人共同承担
4、甲、乙两公司之间存在债务关系，在债务尚未履行时，两公司合并，原合同的债权、债务都归合并后的公司承受。这属于( )
A、提存 C、抵销
B、免除 D、混同
5、债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行清偿某宗或某几宗债务的现象，为( )
A、代物清偿
B、代为清偿
C、抵销
D、清偿的抵充
第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分）
1、在法律没有特别规定及合同没有特别约定时，出现了下述哪种情况，一方当事人有权解除 合同?
A、对方当事人有违约行为
B、发生不可抗力事件，使合同目的无法实现
C、一方当事人迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍没有履行合同 D、以特定物为标的的合同，标的灭失
2、下列哪些情形出现时合同的权利义务终止?
A、债务人李某将欠王某的1万元钱还给了王某
B、张三欠自己哥哥张二两万元，不久张二因车祸去世，张三是张二的唯一继承人
C、甲借乙3万元，为期一年，但过了4年乙也没有向甲要钱
D、甲偿还拖欠乙的两箱啤酒，乙拒绝受领，甲便将啤酒放在乙的门外，后被乞丐偷走
3、下列关于免除的效力的说法正确的是（）
A、债务全部免除的，债即全部消灭
B、债务部分免除的，债即于免 除的范围内消灭 C、主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭 D、从债务因免除而消灭的，主债务也随之消灭。
4、下列关于混同的效力的说法哪些是错误的（）
A、混同的效力是导致债的关系绝对消灭 B、混同的效力是导致债的关系相对消灭 C、主债消灭，从债也随之消灭
D、在涉及第三人利益的情形下，虽发生混同，债也消灭
5、有下列哪些情形，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
【违约欠款买卖合同参考】相关文章：
欠款民事起诉状（参考范文）06-18
欠款买卖合同08-08
欠款违约金的协议书（精选9篇）01-06
欠款违约金协议书（通用11篇）12-08
违约责任买卖合同08-08
买卖合同欠款答辩状10-09
买卖合同欠款纠纷的起诉状10-08
房屋买卖合同违约金范文06-04
民事起诉状买卖合同欠款范文10-05
欠款证明10-08