行使追偿权民事上诉状
上诉人(原审原告)：xxx，男，汉族，居民身份证号码：321124196702112218，住江苏省扬中经济开发区三跃社区52组(原三跃镇长征村11组)，联系电话：1395XX06529、8848XX99
被上诉人(原审被告)：黄良喜，男，汉族，居民身份证号码：321124197011112651，住江苏省扬中经济开发区德云村826号(原兴隆镇和合村)
上诉人不服扬中市人民法院(2011)扬民初字第285号民事判决，认为原审判决认定被告已足额赔偿有误，且判决死亡赔偿金与工亡补助金、被抚养人生活费与一次性抚恤金属兼得相加适用法律错误。
请求事项：
1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人已经支付的一次性工亡赔偿金5000元;
2、案件的诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
2009年10月5日21时41分左右，被告黄良喜酒后驾驶苏LD9508小型客车沿238省道由南向北行驶至21KM+900路段时，与加工服装后骑电动自行车下班回家停在东侧快车道的何美华相撞，何美华及电动自行车被摔到西侧快车道，又与杨里程驾驶的正常行驶的苏L27477轿车相撞，何美华因颅脑损伤，当场死亡，三车受损。2009年10月10日扬中市公安局交通巡逻警察大队认定黄良喜负事故全部责任，何美华、杨里程不负事故责任。2009年12月，扬中市人民法院作出(2009)扬刑初字第254-1号刑事附带民事调解书、(2009)扬刑初字第254号刑事附带民事判决书，判决黄良喜犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓期二年执行，五直系亲属已获得交通事故侵权赔偿款共402400元。
2009年10月17日何美华的直系亲属张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福以何美华上下班途中发生交通事故为由向扬中市人力资源和社会保障局申请工伤认定，原扬中市劳动和社会保障局于2009年12月10日作出(2009)扬劳工字第599号《关于认定何美华同志因工死亡的决定》;原告xxx不服，于2010年4月19日依法向扬中市人民法院提起行政诉讼，2010年6月23日扬中市人民法院作出(2010)扬行初字第32号行政判决书：维持扬中市人社局工伤认定决定;最后xxx于2010年7月28日向江苏省镇江市中级人民法院提起行政上诉，2010年8月28日镇江中院作出(2010)镇行终字第0081号行政判决书：驳回上诉，维持原判。2010年4月15日张松等直系亲属以何美华上下班途中交通事故构成工伤为由向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付各项工亡待遇458730元。工伤认定行政判决生效后，扬中市劳动人事争议仲裁委员会恢复审理了此案，2010年10月19日扬中市仲裁委作出扬劳人仲案字(2010)第104号仲裁裁决书裁定：1、支付张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福一次性工亡补助金135480元、丧葬补助金13548元，计149028元;2、支付张埕萁、张力仁、王祝娣一次性抚恤金83160元、98280元、128520元，计309960元，合计人民币458988元。原告xxx不服，于2010年11月5日依法向扬中市人民法院提起民事诉讼，2010年12月15日扬中市人民法院作出(2010)扬民初字第566号民事判决书：判决原告xxx赔偿张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福不低于工伤保险待遇的一次性赔偿金398854.59元，原告xxx继续不服，上诉至江苏省镇江市中级人民法院，2011年4月18日[2011年6月16日在扬中法院宣判书面送达]镇江中院作出(2011)镇民终字第274号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告行使追偿权向扬中市人民法院起诉，扬中法院于2011年9月30日判决驳回原告诉讼请求。
一、原告行使追偿权有充足的法律依据。
(一)《中华人民共和国侵权责任法》第28条规定：损害是因第三人造成 的，第三人应当承担 侵权责任 。
中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿第157条规定，【工伤事故责任】劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。
最高法侵权法研究组编著《侵权责任法条文理解与适用》(人民法院出版社，2010，255页)：因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。但同时，应赋予工伤保险机构和用人单位对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。
(二)《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年3月)对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。(2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。
(三)、江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答(2004年)第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。
(四)江苏省高级人民法院民事审判第一庭法官杨晓蓉：当工伤保险责任与侵权损害赔偿责任相竞合时，应采“取代+补充”的综合调整模式。如果劳动者因侵权行为遭受人身损害，侵权者是用人单位或受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行支付工伤保险补偿(赔偿)的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权。(杨晓蓉：“工伤事故侵权损害赔偿与工伤保险补偿(赔偿)的竞合与制度选择——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11.12条”，王利明公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005.1版，第295页)
(五)《江苏省适用侵权责任法若干问题的指导意见》(征求意见稿2010.6)第十五条：劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。
(六)《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，第三人承担最终责任的'立法意图。
(七)张新宝指出：“兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释[ 2003 ]20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。”
上述法律及司法指导意见表明，第三人侵权造成的工伤，用人单位在支付工伤保险赔偿后享有代位追偿权，侵权第三人应当承担最终责任。
二、原审判决适用法律错误。
该判决未对所适用的法律或法理作任何说明，也未对诉辩各方的主张和理由作任何实质性回应。为什么因一个侵权行为，一个损害后果，受害人应当同时获得所有不同法律关系、责任性质、前提条件和争议解决机制不相同的赔偿呢?为什么“不属于实际发生的费用”就应当获得两份赔偿呢?无论何种赔偿，都包括了实际支出的费用和实际失去的利益，为何实际支出的费用不能获得双赔而实际失去的利益就能获得双赔呢?是因为第三人的侵权，才使受害人构成了工伤，如果没有第三人侵权，也就根本没有用人单位的赔偿责任。
以“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”为由，支持兼得相加毫无道理。最高法民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释理解与适用》(194页)指出：“兼得模式的缺点表现在：(1)违背了工伤保险创设目的，加重了雇主负担;(2)违背了“不应获得意外收益”的基本原则。大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受，是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”
“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”应理解为请求权并行不悖，不应当得出相同项目兼得相加的结论。《江苏指导意见》规定了“扣除”相关费用与先行支付后“追偿”，其精神就是采纳了补充模式。如果侵权赔偿和工伤保险赔偿可同时主张权利，就是兼得相加，那么被告已因第三人侵权赔偿获得的丧葬费等费用，也应该从工伤保险赔偿再获得一次丧葬补助金，如果可同时主张权利，仅仅是指请求权不悖，并非相同项目相加兼得，而是就高补差，则被告已因第三人侵权赔偿获得了足额的死亡赔偿金，也不得再从工伤保险赔偿再获得一次工亡补助金。该判决是判决死亡赔偿金(按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算)与工亡补助金(全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍)兼得相加的就称不能替代，判决丧葬费(丧葬补助金)兼得补差就称是“属于实际发生费用”，其实是无理可讲了。
实际发生费用其实就是实际发生的人身损害财产性赔偿，而非精神损害赔偿，既包括实际支出的费用，也应包括实际丧失的可得利益。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，赔偿范围为因死亡而丧失的未来可得利益，是对未来收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。为什么仅因第三人介入的工伤死亡，用人单位没有任何过错，亲属就能得到40年的收入赔偿，而工作场所的工亡或不是上下班途中的车祸只能得到20年的收入赔偿呢?原审判决把实际发生费用理解为仅限于丧葬费(丧葬补助金)，而不包括死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)是片面的，把死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)排除在可以追偿的费用之外是不符合法理的，违背公平原则，导致利益失衡。
三、原审判决认定被告作为交通事故的侵权责任人“已经承担了应当承担的赔偿责任”有误。
交通事故侵权赔偿是以调解方式结案，是在没有通知我方参加的情况下双方妥协的结果，很难说被告方已经全部承担了其按照法律规定的标准应当承担的全部赔偿责任，也就是说被告的赔偿是不足的。被告在没有足额赔偿的情况下，我方向其追偿符合法律原则，符合公平理念。
特上诉，请求支持原告的诉讼请求。
此致
江苏省镇江市中级人民法院
附：本上诉状副本1份
附件一：江苏省扬中市人民法院(2011)扬民初字第285号民事判决书
附件二：xxx2015年9月30日上诉费汇款凭证
具状人：xxx
2015-10-12
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