政府采购法实施条例全文释义

条例 时间:2017-03-10 阅读: 我要投稿

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  中华人民共和国政府采购法释义

  

  

  

  序

  政府采购制度是公共财政的重要组成部分,是加强财政支出管理的一项有效措施。

  我国自1996年开展政府采购试点工作以来,推行政府采购在加强财政支出管理、提高财政支出使用效益以及促进廉政建设等方面均起到了积极作用,取得较好效果。

  随着政府采购工作的深入开展、迫切需要通过立法予以进一步推动和规范。

  众所期盼的《中华人民共和国政府采购法》于2002年6月29日由全国人大常委会审议通过,自2003年1月1日起施行。

  该法的颁布,是我国财政体制改革和财政法制建设的一件大事,是政府采购工作法制改革和财政法制建设的一件大事,是政府采购工作法制化建设所取得的重要成果,对于更好地贯彻落实党的十五届六中全会决定精神和中纪委确定的反腐倡廉措施,全面提高依法行政水平,开创政府采购工作新局面,都具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。

  法律重在实施。

  实施的前提是知法,只有知法才能更好地执法和守法。

  知法必须先学好法,准确地掌握法律的精神及各项规定。

  因此,在政府采购法施行以前,各级财政部门要加强学习,积极开展宣传培训活动,提高自身的思想认识水平和管理能力,加强政府采购队伍建设,并将实行规范的政府采购变成社会各界的自觉行动。

  政府采购的各当事人也要认真学习政府采购法,增强依法参加政府采购和依法保护自己合法权益的意识。

  政府采购法对我国政府采购制度的建立以及政府采购工作作出了比较全面的规定,但这些规定主要是框架性和原则性的,必须准确把握其精神和具体含义才能正确地贯彻实施。

  为了帮助社会各界更好地了解政府采购法,指导政府采购法的宣传培训活动,本网特推出了“采购法专栏”,并以最大篇幅开设了"中华人民共和国政府采购法知识问答"专题。

  该专题分别按照"立法目的"、"本法规定的含义"、"执行中应注意的问题"这一基本体例对政府采购法九章八十八条进行了逐条阐释,并前后照应,融会贯通。

  同时,为了使读者进一步了解和认识有关规定,还将立法过程中遇到的不同观点和认识作了介绍。

  着眼于政府采购的本质意义并结合不断发展的实践,尽可能准确、全面地解释立法宗旨和含义,并针对具体实施提供可供借鉴的国际国内成功经验。

  还确立了对有关规定的处理方式和应该把握的"分寸"或"底限",以此来指导社会各界学习领会政府采购法并指导其实践工作。

  立法宗旨

  本法第一条对此作出了规定,即为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。

  立法目的

  明确制定本法的目的。

  规定立法宗旨是立法的基本要求,每部法律都有其特定的立法目的。

  政府采购因其采购主体和采购资金来源都具有特殊性,采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的影响,因此,必须从法律上予以规范。

  政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理、规范政府机构采购行为、发挥对国民经济宏观调控作用的一项制度。

  从国际上看,凡是市场经济比较发达的国家,政府采购的历史就比较悠久,法律和制度就比较完善。

  虽然在政府采购立法宗旨的表述上不尽相同,但基本精神和内容是一致的。

  主要有:加强对政府采购行为的规范化管理,提高政府采购活动的透明度,努力节约采购支出,提高效率;鼓励供应商参与采购活动,促进充分竞争;保证给予供应商公平和平等的待遇,政府采购要保护社会公共利益,做到诚实守信,提高公众对采购活动的信任度。

  当前,政府采购法的出台和实施将有效推动政府采购制度向广度和深度发展。

  我国与世界其他各国一样,历来就存在政府采购行为。

  在计划经济体制下,政府采购是通过计划进行管理。

  改革开放后,计划经济体制不断改革,社会主义市场经济体制逐步建立,但由于没有及时进行适应我国社会主义市场经济体制要求的政府采购制度改革,政府采购行为缺乏相应的约束,采购活动基本处于分散、自由状态,政策目标单一,采购资金使用效益不高,采购活动中行为不规范甚至索贿等腐化现象经常发生。

  随着我国社会主义市场经济体制和财政体制改革的不断深入,迫切需要国家加强财政支出管理,规范政府采购行为,并在此基础上,建立和实行政府采购制度。

  为此,从1996年起,一些地区开始按照国际上通行做法开展政府采购试点工作,财政部也陆续颁布了《政府采购管理暂行办法》等规章制度,以推动和规范政府采购试点工作。

  实践表明,推行政府采购制度在提高财政支出管理水平、节约财政资金、规范政府采购行为、促进廉政建设等方面效果比较显著。

  随着政府采购工作的深入开展,政府部门的规章制度层次较低、约束力不强,再加上制度本身也存在许多不完善的地方,政府采购工作遇到了许多难以有效克服和解决的困难和问题,在一定程度上阻碍了政府采购制度的进一步发展。

  与此同时,世界经济一体化进程加快,我国所面临的开放政府采购市场的压力越来越大,必须尽快建立起与国际惯例接轨的政府采购制度。

  因此,迫切需要加强我国政府采购的立法工作。

  我国要通过政府采购的立法,将政府采购纳入法制化管理,维护政府采购市场的竞争秩序,并依法实现政府采购的各项目标,最终建立起适应我国社会主义市场经济体制需要并与国际惯例接轨的政府采购制度。

  本法规定的含义

  本法第一条规定是整个法律的纲,法律的所有条款都是围绕着这个纲制定的。

  本法第一条从五个方面提出了立法目的。

  1、 规范政府采购行为。

  规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要。

  市场经济的基本特征之一是公平竞争,通过公平竞争实现资源的合理配置和依法行政。

  在政府采购制度运行中,政府行为具有双重性。

  政府从事管理时,是代表国家履行管理职责,而在采购交易时,作为采购的一方,又是市场的参与者。

  如果缺乏法律规范和刚性约束,则这种双重性在实际采购中常常被混淆,所以出现了一些部门凭借手中的权利,凌驾于市场规则之上,从而损害了正常的市场秩序和政府采购制度。

  正因如此,政府的采购行为对市场和宏观经济运行有着举足轻重的影响,与单纯的商业行为是有本质区别的。

  政府采购法的建立,可以明晰管理职能与采购职能,一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束,实现交易行为平等;另一方面又要保证政府通过采购政策调控经济,维护市场秩序,真正形成管理职能与采购职能相分离的管理机制。

  规范政府采购行为也是提高依法理财水平的客观要求。

  政府采购资金都是财政性资金,采购过程实际上是财政支出的使用过程,从硬化预算约束,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益的要求出发,必然要求采购行为规范。

  采购行为规范化管理,体现了依法理财的要求,有利于依法理财水平的提高。

  本法将规范政府采购行为作为立法的首要目标,目的是要求适用本法调整范围的政府采购主体在采购货物、工程和服务时,必须按照本法制定的规则,即政府采购应当遵循的基本原则、采购方式、采购程序等开展采购活动。

  要通过这些规则,将政府采购纳入法制化轨道,实行政府采购的法制化和规范化管理,改变原来政府采购行为无法可依、自由、分散、随意采购的局面,有效解决或抑制现行采购中存在的各种问题和弊端,维护政府形象。

  2、 提高政府采购资金的使用效益。

  政府采购资金主要是指财政性资金,通俗地讲就是预算资金。

  长期以来我国受传统经济体制制约,在财政管理中存在重预算安排、轻支出管理,重货币分配、轻实物购买等问题,严重影响了财政管理的均衡发展。

  推行政府采购制度,制定法律规范,就是使财政管理不仅重预算,也要重视支出分配及其使用,将财政监督管理延伸到使用环节,从货币形态延伸到实物形态,增强财政履行分配职能的力度和水平,保证政府采购资金按预算目标使用,做到少花钱,多办事,办好事,从而降低采购成本,提高财政资金的使用效益。

  国际经验表明,实行政府采购后,采购资金的节约率一般都在10%以上,其中工程项目的节支幅度最高,有的项目达到了50%。

  2001年全国政府采购预算资金为731亿元,实际采购资金为653亿元,资金节约率为11%左右,基本上与国际经验吻合。

  如果按照国际上政府采购一般占GDP10%的口径计算,2001年我国政府采购规模应该达到9000多亿元。

  因此可见,我国政府采购的潜力非常大,建立健全政府采购法制,可以充分发挥政府采购的积极效应,有利于提高财政资金的使用效益。

  3、 维护国家利益和社会公共利益。

  政府采购的一个重要特征,就是它不同于一般商业采购活动,也不同于企业和个人采购,是政府行为,要体现国家利益和政策要求;同时,一个国家和政府可以通过政府采购制度的实施,发挥宏观调控作用。

  换句话说,就是政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,其行为要符合人民大众的意愿,应当在维护国家利益和和社会公共利益方面作出贡献。

  因此,要通过制定本法,将政府采购的政策性作用法律化,为政府发挥政府采购的宏观调控作用、维护国家利益和社会公共利益提供法律依据和保障。

  4、政府采购当事人的合法权益。

  按照本法规定,政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构(集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构)。

  政府采购活动在进入采购交易时,政府和供应商都是市场参与者,其行为属于商业性行为,并且各当事人之间是平等的。

  但是,在实际工作中,由于采购人都是政府采购单位,处于强势,容易出现政府采购人将政府行为和行政权限带到交易活动中,个别采购人甚至受利益的驱动,出现欺诈、钱权交易、不按合同履约等行为,给一方或多方当事人造成损失,造成事实上的不平等。

  而其他当事人因有求于采购机构,处于被动地位。

  制定本法的目的之一,就是要规定政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则,建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按规定的权利和义务参加政府采购活动的规则。

  从保护弱者角度考虑,还特别赋予供应商对采购机构和采购活动投诉的权利,加强监督和制约,在保护采购机构合法权益的同时,也要保护供应商和中介机构的合法权益。

  5、促进廉政建设。

  由于政府采购项目多,规模大,其采购合同成为各供应商的竞争目标,所以,在具体采购活动中,经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。

  如果缺乏完善的监督机制,就极容易出现索贿、钱权交易等腐化问题。

  从1999年开始,中央纪委就把推行政府采购制度作为从源头上预防和治理腐化的重要措施之一加以执行,党的十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》中明确提出,推行政府采购制度是党风建设的一项重要内容。

  政府采购纳入法制范围内后,强化了对采购行为的约束力,增强了有效地抑制政府采购中各种腐化现象滋生的可行性,进而有助于上述措施和决定的落实,净化交易环境,使政府采购成为名副其实的“阳光下的交易”,从源头上抑制腐化现象的发生,促进廉政建设。

  同时,为惩处腐化提供了法律依据和手段。

  执行中应注意的问题

  立法宗旨看似比较原则,但其内涵非常丰富,每一条立法宗旨的重要性与本法中其他任何条款都同等重要。

  它简明扼要地阐述了本法立法的原因和目的,指出了建立我国政府采购制度的方向,其他各条款都是围绕实现这些目的而制定。

  在实践中,各个方面的行为必须做到有利于立法宗旨的实现,本法中有规定的要按照规定执行,本法中没有规定或者规定不够明确的,在采取具体措施时不得违背立法宗旨的规定。

  适用范围

  本法第二条对此作出了规定,即在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

  本法所称政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

  政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。

  本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。

  本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。

  本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

  本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

  立法目的

  规定本法的适用范围。

  明确法律的调整范围,是本法最基本、最重要,也是最核心的内容,它直接涉及本法的适用范围和管理力度。

  在立法期间,政府采购范围始终是重点研究和讨论的问题之一。

  各有关方面从不同角度对政府采购范围提出了各种建议和意见,有的提出,工程不应当纳入政府采购范围;还有的提出,应当以资金性质作为标准,只要是使用财政性资金,不管采购主体是谁,都要进行政府采购。

  总的来看,这些意见分为两种情况:一种是适用范围要宽;另一种是适用范围要小。

  持宽范围的意见是,不仅包括货物和服务采购,还要包括工程采购。

  认为本法的适用范围宽,规范面越广,发挥政府采购政策性作用的力度就越大,在加入WTO《政府采购协议》谈判时也更加有利。

  如果适用范围小,大量应当受到约束的采购行为就得不到规范,国内企业也得不到应有保护。

  本法适用范围定宽一些,可以全面封闭国内政府采购市场,增加谈判筹码,争取主动。

  同时可以延长利用采购手段保护国内企业的时间。

  这是国际上通行的谈判策略。

  持小范围的意见是,在我国目前市场条件不成熟、管理环境还未完全改善的条件下,范围不宜过宽,应当先小后大,逐步实施,随着改革的深入,逐步放宽采购范围;适用范围小容易实施。

  国际法及有关国家和地区对采购范围的规定。

  从国际通行规定看,对政府采购一直没有一个通用的定义,通常是用法律形式确定依法规范的范围。

  联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》中规定,采购是以任何方式获得货物、工程和服务的行为。

  而采购实体一是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构;二是本国认为有必要,也可以增加企业等其他类别的实体。

  WTO《政府采购协议》规定的适用范围是通过列出清单的方式确定的,其采购不仅指购买,还包括租赁、委托、雇用等。

  欧盟《政府采购指令》规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业公司。

  台湾省《政府采购法》规定,政府采购的范围为政府机关、公立学校、公营事业办理的采购。

  上述这些法律对政府采购范围的建议或规定有两个共同特点:一是在确定政府采购的范围时都未涉及资金问题,也就是说,只要属于政府采购事权范围内的采购,不论资金和来源,一律实行政府采购。

  二是政府采购的范围由三个要素构成:采购实体范围、采购行为范围及采购对象范围。

  采购实体范围主要指公共部门,这是确定政府采购范围的前提条件。

  采购实体既有政府机构又有公用事业单位;采购行为既包括购买,还有租赁等方式;采购对象既有货物和服务,也包括工程。

  国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购是财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定。

  二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金而获得采购对象,但其途径是行使政府特权,如特许权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。

  本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。

  如果完全按照国际通行做法,将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,具体地讲,就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,无论采购机构是政府单位还是国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展政府采购活动,会导致政府采购范围定得过宽。

  尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购,在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。

  再有,政府采购制度在西方国家已经有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。

  本法适用范围排除了企业采购,但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。

  本法规定的含义

  本法第二条从地域、采购人、采购资金、采购形式、采购项目以及采购对象等方面,确定了本法的适用范围。

  凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依照本法开展采购活动。

  1、 地域范围。

  根据第二条规定,在中华人民共和国境内发生的政府采购活动,统一按照本法规定进行。

  除此之外,本条还有一个含义,就是在全国境内政府采购政策和市场是统一的。

  在本法起草期间,社会上有一种意见认为,政府采购资金来源于各级政府的预算资金,主张分级立法,但这种意见最终被建立全国统一政府采购市场和政策的意见所取代。

  主要原因:一是政府采购市场应当是全国统一的,分级立法容易造成市场分割,不利于生产要素的自由流动,障碍了全国统一市场的形成。

  二是政府采购政策必须统一。

  政府采购是一种宏观调控手段,各级政府都必须围绕调控对象通力合作,实现调控目标。

  如果分级立法,不仅难以形成合力,而且造成政策不统一、政出多门,降低政府采购制度效力。

  三是我国政府采购市场迟早要开放,而且开放是以全国为基础的,不可能以地区为单位开放。

  所以,一旦开放,其影响是全国性的,因此,必须统一规则,并适用于各级政府的政府采购当事人。

  但统一立法并不是搞一刀切,既要有统一性,还要有灵活性。

  根据本法规定,政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等都是统一的,但有关的具体实施方法如限额标准的制定、集中采购目录的确定等,由不同级次的政府因地制宜地作出规定。

  当然,地方政府在作出这些规定时,不能与本法的有关规定相违背。

  2、 例外规定

  鉴于政府采购客观上存在一些特殊情况,本法在确定适用范围时,在其他条款中作了必要的例外规定。

  一是军事采购。

  按照有关规定,军队也属于国家机关,但本法考虑到我国军事采购的特殊性,在附则中规定,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”,表明军事采购要根据本法有关原则性规定另行制定管理和实施办法。

  二是采购人使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定。

  三是对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。

  四是我国的香港、澳门两个特别行政区的政府采购不适用本法。

  由于我国的香港和澳门地区实行的是“一国两制”,根据《香港特别行政区基本法》第十八条、《澳门特别行政区基本法》第十八条规定,全国性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特别行政区实施。

  3、采购人范围。

  本法规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括国有企业。

  根据我国宪法规定,国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。

  事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。

  团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。

  本法规定的采购人不包括国有企业,主要是考虑到企业是生产经营性单位,其购买行为在某种意义上属于生产行为(为制造某产品而购买,不是消费性的),其资金来源多元化,企业作为市场主体应当按照市场规律自主经营,所以,无论从理论上还是实际操作上都不宜将企业纳入政府采购范围。

  同时,我国政府采购工作还处于起步阶段,将企业公益性采购和投资性采购全面纳入政府采购范围的条件还不成熟。

  因此,本法确定的采购人,都是采购资金主要来源于财政性资金的预算单位。

  4、 采购资金范围

  明确采购人,并非说明只要是采购人,其采购活动都要执行本法,是否适用本法还要看采购项目的资金来源。

  按照本法规定,采购人按照本法规定开展采购活动的采购项目,其项目资金应当为财政性资金。

  根据现行财政管理制度,财政性资金包括财政预算资金和预算外资金。

  财政预算资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金。

  预算外资金是指政府批准的各类收费或基金等。

  本法所称的使用财政性资金的含义是“全部或部分用财政性资金进行采购的”,即采购人的采购项目只要含财政性资金,都要执行本法规定。

  采购人全部用非财政性资金开展的采购活动,不受本法约束。

  非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。

  5、 采购项目范围。

  按照本法规定,采购人用财政性资金组织采购活动,是否适用本法,还要视具体项目而定。

  只有纳入了集中采购目录以内或者限额标准以上的项目,才要求按照本法规定执行。

  由于政府购买的项目品种很多,性质各异,数额大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,在当前情况下,本法不可能将所有购买性支出项目列入政府采购法适用范围,要通过设定科学标准予以界定。

  本法规定了两个标准;一是纳入集中采购目录的采购项目;二是排除在集中采购目录之外,但在规定的采购限额标准以上的采购项目。

  前者实行集中采购,后者实行分散采购。

  集中采购目录的确定方法在本法第七条中作了规定,其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购预算项目,其集中采购目录由省、自治区和直辖市政府或者其授权的机构确定并公布。

  本法第八条规定了限额标准的确定方法,即属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并颁布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市政府或者其授权的机构确定并公布。

  按照本条规定,采购人用财政性资金采购限额标准以下的采购项目,可以不执行本法规定。

  6、 采购形式范围。

  本法所称采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。

  此规定有三个要点:一是采购活动必须是能够以签订的合同形式来体现。

  二是采购活动必须是有偿的,确切地讲就是实现等价交换原则的所有方式,不包括赠送、采购人之间无偿调剂等行为。

  三是采购的方式不仅是购买,还包括租赁、委托、雇用等。

  按照本法规定,采购人接受赠送、采购人之间无偿调剂等无偿获得货物、工程和服务的行为,不受本法规范。

  7、 采购对象范围

  采购对象是指采购人无论是采购货物还是工程或者是服务,都要执行本法规定。

  也就是说,符合本法规定的货物、工程和服务都是该法的采购对象范围。

  本条所称货物,是指各种形态和各种类型的物品,包括有形和无形物品(如专利),固体、液体或气体物体,动产和不动产。

  本法所称工程,是指建设工程,专指由财政性资金安排的建设工程,不包括网络工程、信息工程等与土建无关的工程项目。

  工程的范围很广,涉及采购人因自身工作以及提供社会公共服务需要而采购的各类建设工程,包括适合人类居住的工程项目,即建筑物,以及非人类居住需要而建造的公共工程项目,即构筑物。

  工程的采购行为不仅仅指新建,还包括改建、扩建、装修、撤出、修缮以及环境改造等。

  本法所称服务,是指货物和工程之外的采购项目。

  其范围的规定采用了排除法的方式,主要考虑到服务的内容繁多,很难用简要的法律语句表述,这是国际通行做法。

  按本法规定,采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训、劳力等。

  执行中应注意的问题

  本法关于适用范围的规定,在理论上、认识上至今尚未达成共识。

  由于我国还处于市场经济建设完善阶段,政府职能事权划分尚不清晰,政府行为和市场行为界定不清,适用范围也就难以明确界定。

  因此,在执行中肯定会遇到这样或者那样的问题。

  为了更好地依法开展政府采购活动,各有关方面在执行中应当注意以下几点:

  1、要注意本法规定的适用范围与国际惯例的区别。

  ⑴ 资金来源是界定政府采购项目的主要标准之一。

  国际惯例中资金来源不作为标准。

  之所以要把资金作为标准之一,主要考虑是,实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密。

  因此,只对采购主体作出规定,也就对资金作了规定,不需要再强调资金来源。

  我国情况则不一样。

  ⑵ 采购项目的金额是界定政府采购项目的标准之一。

  国际惯例在确定政府采购适用范围时不涉及金额大小,而是确定采购人,无论采购项目大小都要按政府采购法的规定开展采购活动,同时对小额采购项目的采购方式及要求作出规定。

  本法中提出了金额要求,主要是考虑到这次立法的总体思路是抓大放小,逐步规范。

  随着政府采购工作的深入开展,逐步进行全面规范。

  ⑶ 在国际惯例中,限额标准的功能不是确定法律适用范围的标准,通常是用来区分招标与不招标的标准。

  本法规定符合我国现行管理水平和体制,便于理解和操作。

  ⑷ 合同方式作为界定政府采购项目的标准之一。

  在国际惯例中,合同不作为采购方式,而是视为采购方式执行的结果,并且,也不规定“有偿问题”。

  国际惯例中的采购方式更为丰富,包括BOT等。

  ⑸ 对复合型采购项目没有作出规定。

  在国际惯例中,对复合型采购项目,即一个采购项目中同时含货物、工程和服务两个或者三个对象时,通常是以所占资金比重最大的对象,确定其对象属性。

  本法对此没有作出规定,但在实施中可以通过具体办法加以明确。

  2、 要依法界定政府采购项目。

  按照本法规定,政府采购项目应当按照第二条规定予以界定。

  但在实践中,政府采购的形式是多种多样的,有的是由采购人直接组织采购活动,有的是由采购人委托其他机构承办等。

  无论是哪种形式,其项目都应当按照本法规定进行判别。

  如政府采购工程,原来都是由有关部门自行采购,自规定工程项目实行项目法人制后,大多数政府工程项目改由法人承办。

  例如,国家大剧院,属于文化部的工程,工程预算列在文化部的部门预算中,根据现行有关规定,工程建设都要实行法人制,于是文化部不能直接开展建设活动,而是委托给企业承建,承建企业要向文化部负责。

  这类形式的政府工程建设项目,虽然具体承建单位发生了变化,但工程建设资金主要来源于财政性资金,工程的所有权没有变,采购主体仍然是建设项目的立项单位。

  因此,政府采购工程项目不能因为实行法人制改变实施主体从而改变政府采购的性质。

  还有些项目如课题研究等,采购主体是政府机构,但由企业承办,也应当受本法规范。

  3、各级政府及财政部门的政府采购管理机构要对有关问题作具体研究和处理。

  一是列入政府序列的行政机构,但采购资金全部为自筹资金时,原则上也应按本法有关规定执行,具体规定由省级以上政府根据实际情况确定。

  二是本法对财政性资金的具体内容没有作出具体规定,虽然主要是预算内和预算外资金,但还有一些其他资金也属于财政性资金。

  因此,除预算内和预算外资金外,还有哪些资金属于财政性资金,可由省级以上财政部门根据有关法律规定和财政管理体制作出具体规定。

  4、发挥政府采购的示范作用,扩大政府采购范围。

  各级财政部门要依法推动政府采购工作,加强对政府采购活动的监督管理。

  各级采购人要依法开展采购活动,充分体现政府采购的优越性。

  要通过实际效果,增强推行政府采购的吸引力,带动其他采购机构尤其是国有企业自觉按照本法精神开展采购活动,为尽快修改本法、全面规范政府采购行为创造条件。

  政府采购的原则

  本法第三条对此作出了规定,即政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

  立法目的

  明确政府采购应当遵循的基本原则,是立法宗旨的具体体现方式。

  规定政府采购应当遵循的原则,是立法宗旨的具体体现方式。

  在法律中明确政府采购的原则是国际惯例。

  在国际上,政府采购的原则表述方式很多,大致分为三个方面:一是核心原则,即公平竞争,它是建立政府采购制度的基石。

  二是通用原则,主要是透明度原则、公平交易原则、物有所值原则、公正原则等。

  三是涉外原则,即开放政府采购市场后应当遵循的原则,主要是国民待遇和非歧视性原则。

  其中,国民待遇原则是指缔约国之间相互保证给以对方的自然人(公民)、法人(企业)在本国境内享有与本国自然人、法人同等的待遇。

  通俗地讲,就是外国供应商与本国供应商享受同等待遇,即把外国的商品当作本国商品对待,把外国企业当作本国企业对待。

  非歧视性原则,也就是无歧视待遇原则。

  政府采购的涉外性原则,只有在本国政府采购市场开放后才应当遵循。

  目前我国尚未签署WTO《政府采购协议》,也未与其他任何国际组织或国家签署有关政府采购市场开放的多边或双边协议、协定或条约。

  因此,本法是在我国政府采购市场尚未对外开放的形势下制定的,其立法思路是以封闭政府采购市场为前提确定我国政府采购工作应当遵循的基本原则,因此,没有规定涉外原则。

  这样规定符合WTO规则,符合国际通行做法。

  本法规定的含义

  本法第三条规定了政府采购应当遵循的四项基本原则,是本法的重要内容,其精神贯穿全法。

  在这些原则中,公平竞争是核心,公开透明是体现,公正和诚实信用是保障。

  1、 公开透明原则。

  公开透明是政府采购必须遵循的基本原则之一,政府采购被誉为"阳光下的交易",即源于此。

  政府采购的资金来源于纳税人缴纳的各种税金,只有坚持公开透明,才能为供应商参加政府采购提供公平竞争的环境,为公众对政府采购资金的使用情况进行有效的监督创造条件。

  公开透明要求政府采购的信息和行为不仅要全面公开,而且要完全透明。

  仅公开信息但仍搞暗箱操作属于违法行为。

  依本法精神,公开透明要求做到政府采购的法规和规章制度要公开,招标信息及中标或成交结果要公开,开标活动要公开,投诉处理结果或司法裁减决定等都要公开,使政府采购活动在完全透明的状态下运作,全面、广泛地接受监督。

  2、 公平竞争原则。

  公平原则是市场经济运行的重要法则,是政府采购的基本规则。

  公平竞争要求在竞争的前提下公平地开展政府采购活动。

  首先,要将竞争机制引入采购活动中,实行优胜劣汰,让采购人通过优中选优的方式,获得价廉物美的货物、工程或者服务,提高财政性资金的使用效益。

  其次,竞争必须公平,不能设置妨碍充分竞争的不正当条件。

  公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争,要公平地对待每一个供应商,不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象,而且采购信息要在政府采购监督管理部门指定的媒体上公平地披露。

  本法有关这方面的规定将推进我国政府采购市场向竞争更为充分、运行更为规范、交易更为公平的方向发展,不仅使采购人获得价格低廉、质量有保证的货物、工程和服务,同时还有利于提高企业的竞争能力和自我发展能力。

  3、公正原则。

  公正原则是为采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。

  公正原则要求政府采购要按照事先约定的条件和程序进行,对所有供应商一视同仁,不得有歧视条件和行为,任何单位或个人无权干预采购活动的正常开展。

  尤其是在评标活动中,要严格按照统一的评标标准评定中标或成交供应商,不得存在任何主观倾向。

  为了实现公正,本法提出了评标委员会以及有关的小组人员必须要有一定数量的要求,要有各方面代表,而且人数必须为单数,相关人员要回避,同时规定了保护供应商合法权益及方式。

  这些规定都有利于实现公正原则。

  4、诚实信用原则。

  诚实信用原则是发展市场经济的内在要求,在市场经济发展初期向成熟时期过渡阶段,尤其要大力推崇这一原则。

  诚实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中,本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务,讲究信誉,兑现承诺,不得散布虚假信息,不得有欺诈、串通、隐瞒等行为,不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的文件,不得规避法律法规,不得损害第三人的利益。

  本法对此以及违法后应当承担的法律责任作了相应规定。

  坚持诚实信用原则,能够增强公众对采购过程的信任。

  执行中应注意的问题

  本法规定的政府采购原则,除涉外性原则外,基本上涵盖了国际上通行的基本原则,充分体现了本法立法宗旨的要求,在执行中应当严格遵循。

  总结我国政府采购试点情况的经验与教训,在本法执行中,应当注意以下几个方面的问题:

  1、 不得擅自使用涉外性原则。

  如前所述,政府采购的涉外性原则,是政府采购市场开放后应当遵循的一项基本原则。

  根据WTO的规则以及国际惯例,政府采购市场开放是对等的,不是单边开放。

  由于社会各界对政府采购的国际规则了解不够,造成了我国政府采购市场的单边开放,采购人采购外国产品的现象非常普遍,外国产品和外国供应商大量进入了我国的政府采购市场,而我国的产品和供应商却无法也无权进入外国政府采购市场。

  这种现象挤占了我国产品和供应商应有的市场,严重损害了公共利益和国家利益。

  按照本法的规定,政府采购的公平竞争是指国内产品和国内供应商之间的竞争,公正是指采购人与国内供应商之间的交易要做到公正,都不涉及外国产品和外国供应商。

  本法实施后,采购人要严格按照本法规定,采购国内货物、工程和服务。

  否则,擅自采购外国货物、工程和服务的行为,属于违法行为,要受到严肃处理。

  2、 要消除地区封锁和行业垄断,促进充分竞争。

  目前,地区封锁和行业垄断现象较为普遍,分割了政府采购市场,阻碍了生产要素的自由流动。

  这种格局难以实现公平竞争,也妨碍了充分竞争,阻碍了全国政府采购大市场的形成和发展,限制了政府采购制度优越性的发挥。

  因此,要从全局和大局出发,破除壁垒,为政府采购营造充分竞争的社会环境。

  3、 要提高政府采购的透明度。

  政府采购信息必须按照本法规定,在财政部指定的媒体上全面、及时地公布。

  要将公开招标作为主要采购方式,采购过程和各项采购决定都要做到公开透明,从根本上消除暗箱操作行为。

  4、要抑制个人偏好,避免因干预正常采购活动而影响政府采购原则贯彻落实。

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