国际仲裁协议书是什么

国际仲裁协议书是什么

　　(一)仲裁协议的概念及其性质

　　国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。

　　仲裁协议本身是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质和合同中其他条款完全不同。因为合同中的其他条款规定的都是当事人相互之间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。仲裁条款是双方当事人的协议，即发生争议，就将这些争议交由他们自己成立的法庭解决。施米托夫教授说过：“仲裁实质上解决争议的一中合同制度。”

　　(二)仲裁协议的特征　　1、仲裁协议只能由具有利害关系的合同当事人或其合格的代理人订立，否则就不可能在有关合同发生争议时约束双方当事人。如果有关当事人在仲裁程序开始时提出证据，证明他不是包含有关仲裁条款的合同的当事人，或证明他订立仲裁协议时没有权利能力或行为能力，则有关的仲裁协议就不是一个有效的仲裁协议。

　　2、仲裁协议必须是双方当事人愿意将有关争议提交仲裁解决的共同意思的表示，必须是真正建立在自愿、协商、平等的基础之上的。

　　3、双方当事人既可以将已经发生的争议提交仲裁，也可以事先约定将将来可能发生的争议提交仲裁解决。

　　4、当事人双方在订立仲裁协议时可以选择他们认为合适的仲裁机构。

　　5、仲裁协议是使得某一特定的仲裁机构取得对协议项下的争议的管辖权的依据，也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。

　　6、仲裁协议一般是一种书面文件，并具备其他有关的要件。(如依瑞典法律的观点，仲裁协议也可以是口头的，但实际上这种协议是罕见的，不仅如此，有时仲裁条款已包含在格式合同的一般条件之中，但如没有适当的提请地方当事人注意，法院仍可不予理睬。)

　　(三)仲裁协议的种类

　　一般而言，仲裁协议主要分为以下两类：

　　1、仲裁条款。 它是指有关当事人在签订有关条约和合同时，在该条约或合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式，在有关条约和各种国际经济贸易合同中一般都订立了仲裁条款。如中国和日本签订的《第二次中日贸易协定书》第八条规定：“因执行合同所发生的与合同有关的一切争议，由签订合同双方协商解决。如签订合同双方经过协商不能解决时，得提起仲裁。仲裁由签订合同双方指定或者选派相等人数的中华人民共和国、日本国籍的仲裁人及双方仲裁人所同意的第三者一人组成仲裁委员会进行仲裁。仲裁委员会的裁决为最后决定，签订合同双方应服从其裁决。双方各自取得本国政府的同意，给予对方进行仲裁工作人民以一切方便，并保证其安全。”其特点是：(1)当事人在合同项下争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定。(2)他不是一个独立的文件，而是主合同中的一个条款。

　　2、仲裁协议书。 指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交仲裁解决的专门性文件。这种协议书虽然是针对有关合同中可能发生或已经发生的争议而签订的，但是在形式上却是同有关的合同彼此独立的书面文件。

　　但是在谢石松，李双元著的《国际民事诉讼法概论》一书中还提及另外一种，即：其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。这种书面文件通常是指双方当事人针对有关合同关系或其他没有签订合同的国际商事法律关系而相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料。这种类型的仲裁协议就是指双方当事人在这些书面文件中共同约定将他们之间业已发生或将来可能发生的有关争议提交仲裁解决的意思表示。这种类型的仲裁协议与前两种仲裁协议的形式差别在于，它提交仲裁的意思表示不是集中表现于某一合同的有关条款或某一单独的协议书中，而是分散在有关当事人双方相互往来的函件中。本人对于这一类的分类不是特别赞成，不管是否分散在相互往来的函件中，或是对于已经发生的争议或将来发生的争议，都可以将其归纳进前面两种分类当中，没有必要单独分为一类。

　　在此，提及一个概念：格式仲裁条款。 为了便于当事人双方在其合同中订立仲裁条款，通过仲裁方式解决他们之间将来可能发生的争议，许多仲裁机构都制定了固定的格式仲裁条款，推荐给各有关当事人选用。此外一些专门从事国际经济贸易的商行和公司，一般都制定有格式合同，在其格式合同中也对仲裁条款作了明确的规定。在此要明确，格式仲裁条款并不是属于仲裁协议，它相当于一个规则，可以被当事人选择是否纳入到仲裁协议中来约束双方当事人。

　　(四)仲裁协议的形式要件

　　大多数国内法和国际公约都规定仲裁协议必须采用书面形式或至少有书面证据证实。就国内法而言，《德国民事诉讼法典》( 1998) 第1031 条、英国《1996 年仲裁法》第5 条、《瑞士国际私法法案》第178 条、美国《联邦仲裁法》第2 条、法国《新民事诉讼法典》针对国内仲裁协议的第1443 条和第1449 条以及荷兰《民事诉讼法典》( 1986) 第1021 条等都对书面形式要求作了规定。此外，1985 年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条也明确要求“仲裁协议应是书面的”，2006 年通过的有关该条的修正案有两个备选案文，其中之一仍然坚持“仲裁协议应为书面形式”。至于国际公约，以最有影响的1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》( 即《纽约公约》) 为例，其第2 条亦将其适用范围限定在书面仲裁协议上。不过，这方面也有少数例外。如法国《新民事诉讼法典》对国际仲裁协议的形式就未作特别要求。此外，1999 年《瑞典仲裁法》也没有要求仲裁协议必须采取书面形式。事实上，原《德国民事诉讼法典》和荷兰1838 年《民事诉讼法典》都曾认可口头仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第16 条和《中华人民共和国民事诉讼法》第255 条的规定，仲裁协议包括“合同中订立的仲裁条款”和“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，因此，我国法律也要求仲裁协议必须是书面的。在此我们要明确一点，各国之所以规定仲裁协议必须采取书面形式，主要是为了保证仲裁的效率、便于证明仲裁协议的存在。换言之，书面、签字是手段，合意是目的，书面、签字除了作为证明手段之外，没有任何法律意义，自然更不应被视作仲裁协议有效的基本条件，否则法律就不可能承认前述当事人仅通过自身行为所达成的仲裁合意的有效性。法律之所以承认此种合意，就是因为当事人的行为已足以证明当事人的意愿，无须再采取书面形式。在经济全球化和交通、通讯，特别是计算机和互联网空前普及的年代，通过互联网订立仲裁协议，按照许多国家的法律，也可以视为书面形式。仲裁协议书面形式要求越来越宽泛。例如，1998 年《德国民事诉讼法典》第1031 条在《国际商事仲裁示范法》的基础上进一步规定，如仲裁协议已包括在一方传递给另一方或第三方传递给双方的文件中，并且( 如果在有效期内并没有被提出异议) 其内容根据惯例被视为合同的一部分，则应认为已经符合书面形式要求; 在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件上的缺陷。至于那些并未以示范法为范本制定本国仲裁法的国家，其关于“书面形式”的解释常常也是非常宽松的。例如，1986 年荷兰《民事诉讼法典》第1021 条规定:“仲裁协议应由书面文件加以证明。为此目的，如果一份书面文件规定了仲裁或援引规定了仲裁的标准条件，且该文件被另一方当事人……明示或默示地接受，则足以满足要求。”此处“应由……加以证明”表明真正重要的还是仲裁协议存在的证据。这也可能导致对口头协议的认可。英国《1996 年仲裁法》第5 条也规定，“协议有书面证据证实”、“当事人非以书面形式同意援引某书面条款”以及“非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录”，均可视为书面协议，此外，“书面或书写形式包括其得以记录之任何方式”。特别需要指出的是，联合国国际贸易法委员会2006 年第三十九届会议通过了对《国际商事仲裁示范法》第7 条的修改案文，从而进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制。修正后的第7 条有两个备选案文。备选案文一在坚持“仲裁协议应为书面形式”的同时对书面形式作了扩大解释。其第( 3) 至( 6) 款规定如下:( 3) 仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。( 4) 电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求; “电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信; “数据电文”是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。( 5) 另外，仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。( 6) 在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。其中，第( 5) 款和第( 6) 款基本沿袭了以前的规定。第( 3) 款承认对仲裁协议“内容”的“任何形式”的记录等同于传统的“书面形式”。只要协议的内容得到记录，仲裁协议的订立可采取任何形式( 例如包括口头订立) 。这项新规则的重要意义在于其不再要求当事人的签名或当事人之间的电文往来。第( 4) 款通过采用受1996 年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》和2005 年《联合国国际合同使用电子通信公约》的启发而来的措辞，实现了在提及对电子商务的利用时用语上的更新。

　　(五)仲裁协议的主要内容

　　关于仲裁协议中应包含有哪些内容，各国都作了不同的规定。一般来说，包含有：

　　1、将争议提交仲裁解决的意思表示。 仲裁协议的性质是一项契约，是当事人双方同意将争议交由仲裁机构来解决的一份合同。在合同中，首要条件就是当事人双方的合意，即共同的意思表示，因此，在仲裁协议中首要条件也就是双方当事人的共同的意思表示，都同意将争议提交仲裁进行解决。

　　2、提交仲裁的争议事项。 当事人在决定将他们之间的争议提交仲裁解决时，首先就应该在其仲裁协议中明确表示，他们约定将什么样的争议提交仲裁。这是有关仲裁庭行使仲裁管辖权的依据之一，也是有关当事人申请有关国家的法院协助承认和执行仲裁裁决时必须具备的一个重要条件。当然每个国家对此规定不太相同。

　　3、仲裁地点和仲裁机构。 仲裁地点是指仲裁程序的所在地，仲裁机构则包括临时仲裁机构和常设仲裁机构

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