行政许可中的专业性技术组织
行政许可中的专业性技术组织【1】
摘要：行政许可涉及到比较专业性的问题，由此也导致了专业性技术组织在此处的用武之地。
但专业性技术组织到底是以“私人”的身份出现，还是以“国家”的身份出现，这不仅是我们积极寻求的，也是我们致力于解决的，因为它决定了最终的法律责任归属。
关键词：行政许可;专业性技术组织
许可广泛存在于人类社会，既有政治、经济、社会和管理领域的许可，又有法律领域的许可。
在法律上，许可行为十分常见，在公私法领域均可觅其踪迹。
行政许可就是私法概念遁入公法领域的表现。
许可在逻辑构造上呈现某种相似性，都表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利(权力)，只不过对权利的处分更为自由罢了，而权力的运用则需遵循实体和程序规范。
权力表现为不同的形态，由于其物质基础不同导致衍生出不同的具体形态，国家公权力只是其中一种，即表现在公共事务中的政府权力。
一般我们言及国家公权力，都是从外在的形式出发进行定义的，认为凡具有行政机关之形式(财政、人员)从事行政活动者方为政府。
?①在传统的“统治”理念中，政府是公共事业管理、公益事业和社会福利的唯一提供者;但随着小政府，大社会的历史变迁，公共治理的主体早超出了惟政府的单一格局，非政府组织在社会的公共治理中也占有重要的一席之地。
只不过在这里由于非政府组织掌控了某种重要的公共资源，其作出的不再是私有领域的权利处分，而是对相对人的权利具有重要影响的行政处分。
具体到行政许可中，专业性技术组织就在一定程度上发挥了某种行政的职能。
我国现行法律对这种职能的发挥进行了肯定，并且对其职能发挥划定了大致的界限。
譬如《行政许可法》第28条对行政机关和专业性技术组织在行政许可中的事务进行了分工，“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。”
对此条，笔者有以下几点理解：第一，专业技术组织在行政许可中的事务局限在一定范围，仅对特定物实施检测、检疫、检验;第二，专业技术组织基于其在专业领域的技术优势行使行政职能，其必须满足法定的专业技术条件;第三，从发展趋势来看专业技术组织将承担起对特定物品的检测、检验、检疫的重任，但该条仍做了保留规定，在法律、行政法规明确规定的情况下行政机关仍是检测、检验、检疫的主体;第四，根据权责相统一的行政法原则要求，专业性技术组织被赋予相应的行政职能的同时，也应该承担相应的法律责任，这种责任包括刑事责任、行政责任、民事责任。
但是这种责任由于专业技术组织与行政主体之间关系定位不明确，导致了责任的模糊，这也正是本文所要探讨的。
一、专业技术组织与行政主体的关系
《行政许可法》第28条专业性技术组织对其所涉及特定物品进行的行政活动并非包括所有事项，而只是涉及与自己职能相关的事项，仅限于检验、检测、检疫这些本部门具有较大优势的技术性活动。
关于专业技术组织和行政机关的关系，法律并无统一规定，但大概可分为三种类型：
第一种是重叠关系。
在某些专有领域，行政机关拥有自己的专业性技术机构，以便更好地实现行政目的，这种情况下专业技术组织与行政机关是隶属关系甚至是重叠关系。
如《药品管理法》第65条规定：“药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验。
抽查检验应当按照规定抽样，并不得收取任何费用。
所需费用按照国务院规定列支”。
药品监督管理是是国家专营的，基于其在国家社会生活中的重要性，没有交给专业性技术组织去检验。
药品监督管理部门根据监督检查的需要，设置专门的专业性技术机构，对药品质量进行抽查检验，从而为判断药品质量状况提供技术依据。
第二种是委托关系。
《进出口商品检验法》第3条规定：“商检机构和经国家商检部门许可的检验机构，依法对进出口商品实施检验”。
同时依据该法第2条、第8条的规定，由国务院设立的进出口商品检验部门在各地设立的进出口商品检验机构主管当地的进出口检验工作，但不是唯一的，经国家商检部门许可的检验机构，也可以办理一定范围的进出口商品检验鉴定业务。
前者是一种内部领导关系，甚至是重叠关系，因为此时专业技术组织(商检机构)是行政机关内部的一个机构，此情形与这一种类型相同;但后者，在商检机构经商检部门许可成立的情形下，它在组织上是独立的，行政机关通过委托由其具体进行检验方面的操作，这种情形就是行政法上的委托行政行为。
第三种是指导关系。
专业性技术组织作为社会中介组织的一种，一方面它是深入体制改革、扩大对外开放以及发展商品经济的必然结果。
另一方面，作为政府主导型的成品，天生对政府部门具有较大的依附性。
但随着改革的深入，专业性技术组织必须与行政机关在隶属关系上和经济利益上分割开来，因为这种模式引发了种种弊端：一是分割市场，垄断执业;二是政府职能市场化，强制服务乱收费。
违背市场规律的行政干预也滋养了诸如行业垄断、地区封锁、管理混乱等现象，使中介机构在市场经济环境中综合竞争力先天不足。
正是看到了这一点，有的法律明确规定专业技术组织和行政机关不能有任何隶属关系和利益关系，如《产品质量法》第20条规定：“从事产品质量检验、认证的社会中介机构必须依法设立，不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。”，但由于我国对中介机构的管理一直采取双重管理模式，中介机构所从事的业务必须受其业务主管机关的指导，实践中专业性技术组织在很多情况下不具有独立性，导致其客观性、公正性受到限制，权威性受到怀疑。
二、专业性技术组织的责任归属
上文为什么首先要对专业性技术组织与行政机关的关系进行分析，就是因为专业性技术组织实施的检验、检测、检疫根据其与行政机关的关系可以是行政相对人提起行政许可申请的一部分，也可以是行政机关作出行政活动的一环。
在专业性技术组织的鉴定材料成为行政相对人提起行政许可申请材料的一部分时，作出行政许可的行政机关一般只对该鉴定材料做形式审查。
此时作出该鉴定材料的专业性技术组织必须具有独立的责任承担能力，当其鉴定结论因为真实性而导致行政相对人行政许可申请失败的，由专业性技术组织对许可申请人承担民事责任，特定情形下还要向社会和公众承担行政或刑事责任。
当专业性技术组织的鉴定结论是行政机关行政活动的一环时，此时意味着专业性技术组织的活动即行政机关的活动，由行政机关承担其对外法律责任。
这种情形发生在专业性技术组织与行政机关重合或是其内部机构抑或是行政机关委托给专业性技术组织实施的情形。
此时行政许可机关不但要颁发行政许可证件，还要就专业性技术组织的鉴定结论加盖印章，专业性技术组织的鉴定活动成为行政机关作出行政许可行为的一环。
当然在这种情况下对鉴定结论的真实性直接承担责任的就不是专业性技术组织和许可申请人，而是行政许可机关了。
当申请人因鉴定结论这一环节因为真实性而使许可申请遭到拒绝以及造成损失的.，许可申请人可通过行政复议或行政诉讼求得救济，专业性技术组织处于第三人的地位。
但并不是说就此可以免除专业性技术组织的责任，事后行政许可机关可以通过对其行政处分(内部机构)或者民事诉讼(委托)进行追偿。
由上可以看到，专业性技术组织与行政机关在依附或隶属关系上不尽一致，也导致了相应的法律责任的承担不同。
依照行政法原理，行政机关自己实施或者其内部机构实施的以及委托给其他组织实施的行政活动都应由行政机关对外承担行政责任。
上述专业性技术组织与行政机关的三种关系，第一、第二种情形下产生的责任可归之于行政机关的责任，第三种情形应归于专业性技术组织的单独责任。
虽然我国行政法学界也存在把行政指导纳入行政诉讼受案范围的呼声?②，但针对此种情形下的行政指导，笔者认为对目前专业性技术组织受到行政干预的情况可通过体制改革去解决，而不是以行政诉讼这种妥协的方式去委曲求全。
因为这是对独立专业性技术组织责任承担的误解，它应该为其活动独立地承担行政(非行政主体)、民事和刑事责任，从长远看也无益于专业性技术组织的独立发展。
三、结语
随着政府职能由管理型向服务型的转变，它把过去很多由政府承担的活动交给社会组织去完成。
但不要忘了政府是最后的公益维护者，在交给社会组织之后也不要忘了其监督职能，社会组织本质上是私人而非“国家”。
?③同时我们也要“要理顺行政机关与专业服务组织的关系，对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构，要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来，面向社会广泛提供技术服务，成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动，并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织”，?④防止行政权力借助社会组织来规避责任的情形发生。
注解
①王智斌.行政特许的私法分析[M].北京：北京大学出版社，2008.
②郭润生，宋功德.论行政指导[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
③[德]平特纳.德国普通行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
④《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，载《国务院公报》2002年第29期。
行政许可设定中的公益原则【2】
摘 要：各国在行政许可设定中遵循着不同的原则，是否有一种原则是它们共有的呢?笔者将从比较日本、德国和美国的行政许可设定原则中得出它们共有的一项原则--公益原则。
关键词：行政许可设定;公共利益;公益原则
行政许可是当代世界各国政府广泛采用的宏观管理手段之一。
行政许可设定制度是行政许可制度的基石，科学、合理的行政许可设定制度是行政许可制度得以有效运行的关键。
行政许可制度本质上是一种政府控制制度，即为寻求个人自由与公共利益的平衡，针对相对人的某些权利的实现，设定条件和义务的一种法律制度。
因此，本文主要探讨的是各国行政许可设定中的公益原则。
一、日本行政许可设定中的公益原则
在日本，行政许可是行政行为的一个种类，是指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止(不作为义务)的法律效果的行为。
许可行为的目的是恢复私人原本拥有的自由。
日本最高法院1958年在有关温泉挖掘许可的一个判决(福冈二日市温泉案)中，充分说明了这一点：二日市的市民A于1952年依温泉法从福冈县知事处申请到了许可证后经营温泉旅馆。
但距离A经营的旅馆不足20米远，已经在经营温泉井的市民X等人认为新的温泉挖掘对其拥有的温泉的涌出量、温度、成分显然有不利影响。
因此X等人就此提起诉讼，主张知事发给A许可证的行为显著地侵害了X等人的温泉利用权，是违法的，要求法院撤销该项许可。
在该案的第一、二审中，X等人的主张均未获法院支持的情况下，X等人向最高法院提出上诉。
在终审判决中，最高法院对此认为："温泉法中规定温泉挖掘须获知事许可，其目的明白无误地建立在保护温泉泉源、合理地使用温泉的公益基础之上，而非直接保护既存的温泉井所有者的既得利益。
该法第4条规定''都道府县知事除认为对温泉的涌出量、温度或成分有影响，以及其他有可能发生危害公益的情况之外，应给予前条第1款中规定的许可''。
涌出量减少、温度降低或成分有变化，都应理解为是''有可能发生危害公益的情况''的例示。
所谓''有可能发生危害公益的情况''应被理解为从保护和合理使用温泉源的目的出发具有特别必要的事项，即应该理解为该条内容要求除被认为特别必要的事项之外，不得拒绝许可。
因此，该条规定不应该被理解为：在物理意义方面即使对既存的温泉井有稍许的影响时也绝对不得给予许可。
并且从保护和合理使用温泉源的目的出发判断对是否给予许可所进行的判断，其性质应该属于主要以专业技术性判断为基础的行政机关的裁量决定。
法院只限于在行政机关的上述判断超越被委任的裁量权限范围时才能够认定该判断违法。"
根据日本行政法学对行政许可的上述认识，指导其许可设定的是几个基本原则，其中首当其冲的就是公益判断原则：在近、现代国家中，行政被定义为公共事务的处理活动，因此必须将公共性贯彻其中，即必须以实现公益为目的。
在上述判例中，日本国最高法院始终强调了行政许可的制度性目的建立于公益基础之上，因此，无论是决定是否给予申请者许可，还是认定是否应考虑由此所涉及的相关私益时，行政均应从公益的角度进行判断。
同时，该判例依照公益判断的要求，还为行政机关在许可决定过程中所涉及到的有关问题提供了判断基准。
如对判断是否给予许可的法律根据进行解释时，其解释也只能以公益为基础分析法律规定内容的逻辑结构。
在申请人符合法定要件时，行政机关便负有给予申请人许可，即解除其所负的被禁止作为的义务。
由于许可申请人所受到的一般性禁止是基于公益的需要而设定的，因此解除该禁止的许可行为并不产生权利，被许可者即使因许可获得利益，也不由此拥有排除第三者利益的效力，即不拥有为了维持该利益而请求不得向第三者发放、或撤销已经发放的同样许可的权利。
二、德国和美国行政许可设定中的公益原则
在德国行政法学中，没有单独的行政许可行为，行政法学者通常将行政许可行为同其他一般行政行为联系起来讨论。
在德国，法律往往对从事影响公共利益或者可能造成重大危害的社会经济活动设置行政许可。
而有关法律对行政许可的规定最为集中体现在1976年颁布并于1992年、1996年两度修正的《行政程序法》，行政许可行为同其他行政行为一样，必须遵守该法规定的基本程序原则。
在行政许可设定中，均是以公益原则为基础的，因为在德国，法律往往仅对从事影响公共利益的社会经济活动设定行政许可。
从纵向来看，在行政许可的设定问题上，联邦和各州在各自的管理权限范围内都有设定权。
联邦和各州的立法机关先对哪些事项需要许可作出抽象的原则规定，然后，行政机关根据法律标准颁发具体许可，不能自己设定许可义务，也不能对现存有效的法律作出扩大解释。
在特殊情况下，立法机关可以授权政府对具体问题作出规定，此种情况下，政府可以在授权基础上作细化性的规定，但是，仍然不能自行创设行政许可。
对于联邦和各州议会制定法律设定许可，其立法要受到联邦的约束，并且法院要予以监督。
美国行政许可涉及的事项可以分为两类：一类是经济事务方面的许可事项，为了保护消费者利益和市场竞争秩序而对市场机制无法解决的自然垄断(如基础公用事业)、过度竞争(如交通行业)、供给不足的产品与服务设立许可;一类是社会管理方面的许可，为了防止市场机制的消极影响而对有不良外部影响的产品和行为(如不安全的产品、环境污染)以及公共物品的配置进行管制而实施许可。
无论是哪一方面的许可，都要遵循的是公益原则。
在联邦这一层级，主要是由联邦行政程序法规定了对许可申请、停止、吊销和终止的一般原则，集中体现在该法第558条中关于制裁的实施、许可证申请的裁定以及许可证的停止、吊销和终止部分：当有人申请法律所规定的许可证时，机关应在适当考虑所有厉害关系人或受其不利影响者德权利和特殊利益的基础上并在合理的期限内，着手进行完成法律规定的程序，而且应作出决定。
除非当事人自愿或者公众健康、公众利益或公共安全另有要求，机关若要合法地收回、停止、吊销或废除许可证，都必须在机关程序开始之前给许可证持有人--(一)由该机关发出的、写明可能导致此种措施之事实或行为的通知。
(二)表明或得到遵守一切法律规定的机会。
这也充分表明，美国法律中也明确规定了行政许可设定中的公益原则。
从日本、德国和美国的行政许可设定中我们可以看出，这些国家的行政许可设定一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动。
如售酒许可、食品药品生产销售许可、土地规划建筑许可、业、色情行业许可、佩戴、出口文物许可等，因为早期美国的行政许可均是以"特许"的方式出现，这意味着要求行政机关对公益的准确判断及对其他公民权利的抑制，这恰与控制行政权的扩张与保护公民权利的法治精神是相悖的，因此，在有关行政许可的设定上，这些国家持比较谨慎的态度，范围较小，且设定大都是通过议会以法律的方式来进行。
三、结语
本文通过介绍和比较日本、德国、美国等国家在行政许可设定中的基本原则，得出了它们之间所共同的基本原则--公益原则。
当然在比较和论述中，还存在着内容、范围等方面的不足之处，希望得到大家的指正。
参考文献：
[1]汪永清.中华人民共和国行政许可法教程[M].北京:中国法制出版社,2003.
[2]杨解君.行政许可研究[M].北京:人民出版社,2001.
[3]王勇.行政法学若干专题问题研究[M].北京:知识出版社,2010.