法律推理论文
法律推理论文【1】
摘要法律推理是逻辑推理在法律领域中的应用,其具体使用的推理形式包括演绎推理、归纳推理和类比推理。
法律推理的基本类型既包括严格援引法律条款的形式推理,也包括涉及价值判断的实质推理。
关键词法律推理 司法推理 推理形式 形式推理 实质推理
一、法律推理的概念解析
推理是人们的一种理性思维活动,是从一个或几个已知的命题(前提)得出另一个未知的命题(结论)的思维过程,这种思维活动在法律领域中的运用就泛称为法律推理。
法律推理在法律领域中的运用是广泛的,从立法、执法、司法、对法律实施的监督及至一般公民的法律意识中,都包含着丰富的法律推理思维过程。
例如在刑事侦查活动中,侦查人员从案发现场的蛛丝马迹来推论案件发生时的情况,作案人的外貌、心理特征等等,法官运用一般法律规则对具体案件进行审理、作出裁定,这些都是法律推理活动。
通常人们在对法律推理的研究中,往往容易出现一个误区,将“法律推理”和“司法推理”这两个概念等同或混淆。
沈宗灵先生说“在法律执行和适用,特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中,法律推理占有显著地位。”也就是说最典型的法律推理即是司法推理,这两者之间存在着很大的区别。
第一,法律推理比司法推理的范围大。
司法推理仅存在于司法过程中,往往局限于法官对具体案件作出判决或裁决的法律适用,而法律推理则广泛地存在于立法、执法、司法等法律领域的各个方面。
其最典型的体现是英美法系的国家里“法官造法”,法官做出判决地过程实际上就是“造法”的过程。
第二,从思维活动的主体看,法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通公民的“日常生活的”法律推理。
即法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素,而不仅仅只是法官。
所以,将“法律推理”仅仅理解为法官适用法律的过程,实际上是一种对法律推理概念的误解。
法律推理应该是逻辑推理在法律领域中的应用,它重在体现或主要描述的是法律适用的推理方式与过程,亦即关于法律适用的思维机制问题。
二、法律推理的思维形式
法律推理中通常所使用的是形式逻辑的推理形式,一般表现为以下三种具体形式:演绎推理、归纳推理、类比推理。
(一)演绎推理
这是由抽象(一般)到具体(特殊)的思维形式,运用的思维方法是演绎法,主要是利用已知的知识或原理来解决实践中的问题。
演绎推理在法律领域的应用,是从规则推论到案件,具体表现为:以国家制订的法律规范作为大前提,以案件事实作为小前提,推出案件的处理结果即是结论。
用公式表述为:
(大前提)R――法律规定
(小前提)F――确认的案件事实
(结论)D――裁决、判处结论
在成文法国家,演绎推理是最为通用的法律推理形式,即是人们常讲的演绎“三段论”推理。
法律推理的大前提――法律命题,是以语句的形式表现出来的法律规范,它是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题构成的。
而最主要、最典型的法律命题形式,就是“如果p,那么q”这样的假言命题,当然,在实际情况中远要复杂的多。
这种假言命题的前件“p”,就是法律规范中所假定、预见的行为构成要件,后件“q”则是一定的法律效果。
这种典型的法律命题表明:一旦某种假定、预见的行为发生,或某一现实的行为具备这一构成要件,某种相应的法律效果便随之而来。
只要某一特定的案件事实符合法律规范所假定的、预见的法律构成要件,换言之,只要确认了前件“p”,通过逻辑演绎就可以合乎逻辑地得出相应的裁判结论“q”。
因此,法律推理的基本形式(并非唯一形式)也是最简单的形式,就是演绎推理中的假言推理的肯定前件式。
其逻辑形式表述为:
[R―法律规定]如果p,那么q
[F―确认的案件事实]p
[D―裁决、判处结论]所以,q
例如我国《刑法》第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”“累犯”是行为要件,“不适用缓刑”是相应的法律效果,如果确认案件事实张三是个累犯,那么得到结论就是张三不适用缓刑。
(二)归纳推理
是由具体(特殊)到抽象(一般)的思维形式,思维方法是归纳法,主要应用于人类用来探究未知领域,获取新的知识。
此类思维形式,与第一类思维形式是相对应的,在思维过程上正好相反,思维原理为:以个别性知识为前提,推出一般性知识作为结论。
用逻辑符号表述为:
S1具有(或不具有)P属性
S2具有(或不具有)P属性
S3具有(或不具有)P属性
S4具有(或不具有)P属性
Sn具有(或不具有)P属性
所以S类的全部对象都具有(或不具有)P属性
归纳推理在法律实践中的运用,是从案件出发找规则,这是立法者的典型思维方式,主要表现为英美法系国家的法官在创造新的判例时所采用的一种法律推理形式。
它不是从一些普适的和效力不变的前提规则中演绎推导出结论,而是从案件事实中归纳出一些比较抽象的法律原则或法律规则。
(三)类比推理
法学上将其称之谓类推适用或比照适用,是由具体(特殊)到具体(特殊)的思维形式,思维方法是比较法,思维原理是:把两个(或两类)事物进行对比,并根据它们的某些属性相同,而推测出它们的另一属性也可能相同的结论。
用逻辑符号来表述:
A与B都具有属性a\b\c
A还有另一个属性d
所以B也可能具有属性d
类比推理反映的是由此及彼的思维过程,其思维实质实为一种形象思维,判例法制度即是类比推理的典型表现。
例如由甲、乙案件在实质上的类似,甲案件如是处理、适用法律规则,乙案件也适用相同规则,即是类比推理。
类比推理在判例法国家运用比较频繁,表现为一种常用的法律推理形式。
类比思维方式具有直观形象、说服力强的思维特性,故采用判例法制度有利于当事人服判息诉,有利于树立司法公正的形象。
在司法判决过程中,同类案件给予同样处理,就像是“老路最可靠”,反映了人们一种最基本、最原始、最普通、也是最朴实的公正要求,而遵循先例恰好能够满足人们要求公正这一基本愿望。
即便在大陆法系国家,判例在司法制度中的适用也是不同程度的存在的。
我国虽没有判例法的传统,也从来没有过真正的判例法,但司法先例在法律适用过程中也发挥着重要的作用,自1982年以来,最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义,这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。
三、法律推理的基本类型
休谟认为“一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。”按照从亚里士多德延续下来的传统,证明的推理是从真前提出发,并且必然达到真结论,由此与或然的推理相区别。
休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理,美国法学家E?博登海默将其称之为分析推理和辩证推理。
所谓形式法律推理,就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的命题结构形式所进行的推理。
在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。
它保证了人们对法律的需求,使法律具有确定性、稳定性和可预测性。
但随着形式推理在实践中的应用,人们逐渐发现逻辑推理存在一些自身难以克服的局限性。
主要表现在:(1)形式逻辑推理只适用于简单案件,难以解决疑难案件;(2)法律本身的不周延性、相互矛盾及缺漏,使得推理无法进行下去;(3)三段论推理模式使法律出现了机械性和演化模式。
所以法律推理就不能仅局限于形式推理而要辅之以实质推理来解决疑难。
所谓实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理;亦有人认为,实质的法律推理,是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。
执法和司法人员在法律适用中既要考虑法律的确定性,也要考虑到诸如合理、公平、人道主义、道德评判等价值。
关于实质推理在法律领域的适用范围,美国法学家博登海默曾列举了以下几种情况:(1)法律没有提供解决问题的基本原则;(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;(3)某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。
我国学者沈宗灵先生对其进行了补充,认为在以下几种情况下要使用实质推理:(1)出现“法律空隙”;(2)法律规范的涵义含混不清;(3)法律规范相互抵触;(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境;(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。
在出现以上这些情况时,就必须根据一定的价值观来作出判断。
由于这种推理不涉及或极少涉及法律条文的命题结构形式,只涉及对法律或案件事实本身的实质内容的评价,涉及价值判断。
因此,运用实质推理所得出的结论能否达到符合理性的要求,能否实现司法的公正性,主要取决于推理人的综合素质,包括法律意识、司法理念、价值信仰、理论素养、专业水准、个人修养、甚至是偏好等因素。
也由于这种推理形式意味着赋予了执法、司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权力,因而必须慎重地使用,并加强对其监督,才能推动法律健康的发展。
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法律推理到法律论证论文【2】
摘要：长期以来，三段论式的司法裁判推理被作为法律逻辑最主要的、甚至是唯一的内容。
随着非形式逻辑和批判性思维的兴起，法律论证成为法律逻辑研究的重要内容。
于是法律推理和法律论证，共同构成了法律逻辑研究的两个层次。
关键词：法律推理 法律论证 法律逻辑
我国法律逻辑的研究领域，从以形式逻辑为主要内容的法律推理，逐步扩展，目前已进入法律推理与法律论证并重的阶段。
一、法律推理的涵义
20世纪70年代末至90年代中，我国司法理论和司法实践界把亚里士多德的经典逻辑三段论作为司法审判中的重要推导工具。
即大前提——案件事实;小前提——法律规定;结论——法律适用。
这样的一种推导模式，既符合“逻辑是必然得出”的基本属性，又符合“法律适用的一致性和普遍性”的司法原则，鉴于这样的优点，我国逻辑学界和法学界开始把形式逻辑应用于法律领域中，特别是司法裁判实践中应用更为广泛，长此以往便产生了“法律逻辑”这一交叉学科。
法律逻辑的内容，亦被局限于法律推理的范畴。
对于“法律推理”一词定义，由于国内外专家学者视角不同，见解不同，故而呈现多种观点，总体来说，主要有以下三种模式：
第一，逻辑推理模式：即认为法律推理是形式逻辑推理在法律上的适用，是抛开思维的内容而只关注思维的形式的推理模式。
此种模式被雍绮等我国早期法律逻辑学者认可。
第二，规范推理模式：即认为法律推理就是法律规范推理，此种模式被欧洲大多数学者支持和认可。
第三，法律适用模式：即认为法律推理是法律适用的技巧，是法官、检察官和律师将一般法律规定适用于具体案件，论证判决是否正当的一种工具，是人们做出合理选择的一种理性行为。
此种模式不仅被英美等国的学者广泛采用，而且也被我国大多数法学和逻辑学者所接受。
我国法学家沈宗灵教授在其主编的《法理学》一书中就写到：法律推理是法律适用过程中一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。
对于以上三种模式，笔者认为，前两种模式涵盖面较窄，不够全面，没有将法律推理的特点反映出来，而且也没有反映英美法学家的原意。
相比而言，第三种模式更为适当。
体现了法律推理就是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而得出判决结论的思维活动。
从这一意义上说，法律推理首先是一种法律适用的活动，另外，它也是从案件事实出发，寻找可利用的法律规范的活动，它是应用法律和创制法律的统一体。
无论哪一种模式，都是以经典亚里士多德逻辑及现代数理等形式逻辑为基础，以“必然得出”为要件。
正是由于这些原因，在很长一段时间，国内不论是逻辑学者还是法学学者，都把法律推理等同于法律逻辑。
然而，法律逻辑在推理之外，还应当包括更加丰富的涵义。
二、法律推理的局限性
自中世纪以来，西方学者仅仅把法律推理当作一个经典形式逻辑，特别是经费三段论的推理过程。
直到近代，当一些社会问题不能简单地运用逻辑的思维方式去解决时，人们开始对形式主义的推理观表示怀疑，学者们开始积极研究形式逻辑推理方式的不足。
“逻辑推理模式”中以形式逻辑为主要内容的法律推理的局限性亦日趋显现出来，主要表现在以下三个方面：
(一)形式逻辑的人工语言与法律文本的自然语言之间无法准确对接
形式逻辑中，“思维的形式结构，是由逻辑常项和逻辑变项结合而成的符号系统。
”其所使用的人工语言准确、简练、语义单一，而法律语言作为一种自然语言，由于其模糊、抽象、多义，使得法律条文本身很难直接转化成为符号语言并运用于形式逻辑。
在丰富的自然语言中，推理和论证会涉及到诸多的语境因素，不易被简单宣示为逻辑上有效或者无效，也不易用单一的标准去应对复杂的法律推理，因此二者之间很难准确对接。
(二)形式逻辑无法识别和反驳“非形式谬误”
所谓非形式谬误，也称“实质谬误”或“歧义谬误”，是指结论不是依据某种推理，而是依据语言、心理等综合因素从前提论证出来的，这种论证形式在逻辑上不成立。
比如一民间借贷合同内容为：还欠款1000元。
是还(huan)欠款?还是还(hai)欠款?这种情形就会产生歧义，这一歧义谬误就属于非形式谬误，这一谬误涉及到案件事实推理，却无法用形式逻辑进行解决。
司法实践中，由于语词、语意、语境的差别以及诉讼当事人情感、思想、陈述事实不同等，导致非形式谬误层出不穷。
这些非形式谬误的识别需要运用法律思维解决，这种法律思维既包含对法律的深刻理解，也包含对司法经验和日常生活经验的切身感触。
(三)形式逻辑将内容与形式隔离开来阻碍法律逻辑的发展空间
形式逻辑为了使形式特点表现更为清晰，将其从抽象思维的内容中抽象出来，这无疑对我们把握法律条文或者法律问题的形式和结构有着积极的意义，但这种严格的形式化思维既不利于法律思维中的创新，也不利于对法律本意和法律价值的保护。
法律领域许多具有专业性、特殊性的问题，属于非形式问题范畴，需要实质推理予以解决。
法律逻辑作为研究法律思维的重要工具，要充分发挥其在法律实践中的作用，就必须在法律问题特别是在法律实践问题中拓宽视角，寻求发挥其实践功能的空间。
首先，法律具有“有限的不确定性”。
在对大前提运用形式逻辑推理时，其对相关性、准确性的论证以及论证的评估问题无法解决，这就需要形式逻辑突破视角。
否则，法律思维将会受到束缚而难以有所创新，立法和司法将会陷入一种机械和僵硬状态。
其次，在具体的案件审理中，形式逻辑的有效判定规则在很多场合无法使用。
比如在民事审判领域，证据优势原则是认定案件事实的法定规则。
最后，形式逻辑的形式化推理无法涵盖司法过程中的全部推理。
比如实质推理，形式逻辑就无法对其进行规范和制约。
三、法律推理向法律论证的演进
20世纪70年代，西方逻辑学界兴起了一场由逻辑学家们发起的运动，即“非形式逻辑运动”。
它以批判性思维为特点，致力于研究人们在日常生活中普遍使用的非形式化推理和论证的方法、规则和模式。
作为一支独立的哲学分支，非形式逻辑在短短不到40年的时间里，已成为一个十分活跃的研究领域。
20世纪90年代末，国内开始有学者将这一思维模式引入法律逻辑研究领域。
(一)非形式逻辑与批判性思维的涵义
1.非形式逻辑的涵义。
美国学者拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔提出：“非形式逻辑是逻辑的一个分支，其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序。”他们认为，非形式逻辑之所以称为“非形式”，主要是因为它不依赖于形式逻辑的主要分析工具——逻辑形式，也不依赖于形式逻辑的主要评价功能——有效性。
非形式逻辑所关心的领域是自然语言论证，它分为两部分：(1)日常讨论，如报纸社论上对公共事务的讨论;(2)风格化的讨论，即一定学科的论证、推论和认识论的特定领域的风格，如不同的科学。
这种关键的区分不是日常谈论与风格谈论的问题，而是人工语言与自然语言的问题。
不管谈论是什么，后者是非形式逻辑的关注焦点。
2.批判性思维的涵义。
批判性思维的概念直接来源于美国哲学家杜威的“反省性思维”：能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式，洞悉支持它的理由及其进一步指向的结论。
20世纪40年代批判性思维被用于标志美国教育改革的一个主题;20世纪70年代，在美国、英国、加拿大等国教育领域兴起一场轰轰烈烈的“批判性思维运动”;20世纪80年代，批判性思维成为教育改革的焦点;20世纪90年代开始，美国教育各层次都将批判性思维作为教育和教学的基本目标。
一个广为接受的、较易理解的批判性思维是“为决定相信什么或做什么而进行的合理的、反省的思维。”《德尔菲报告》中将批判性思维定义为“有目的的、自我调节的.判断，它导致的结果是诠释、分析、评估和推论，以及对这种判断基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明”。
《德尔菲报告》强调批判性思维的两个维度：批判性思维能力和倾向(或气质)。
质疑、问为什么以及勇敢且公正地去寻找每个可能问题的最佳答案，这种一贯的态度正是批判性思维的核心。
报告揭示出批判性思维的六种基本能力和七种倾向，六种基本功能指：解释、分析、评估、推论、说明、自校准;七种倾向是：求真、思想开放、分析性、系统性、自信、好奇性、明智。
批判性思维带来了“逻辑的革命”。
批判性思维与以往各种逻辑理论一样是研究推理、研究论证的，但它带来了逻辑观念上深刻的革命。
第一，从形式转向内容。
批判性思维不是对推理、论证进行形式分析，而是大胆地把关注点从推理、论证的形式转向了推理、论证的内容，直接从对各种推理、论证的内容分析中来揭示人们运用推理、论证的规律。
第二，将有效降为合理。
批判性思维从合理的角度来评价一个推理、论证，比如认识和表达上是否清楚、明白，所做出的判断、解释或说明是否一致、理由或依据是否可靠、可信，理由或依据与结论是否相关，理由或依据以及背景知识等是否充分、是否足以得出结论等。
第三，从确定走向不确定。
批判性思维打破了形式逻辑“正解答案”的神话，启发、引导人们提出问题，并努力寻求问题的答案，从而形成广阔的思考空间，力求使人们在广泛、深入地思考问题的过程中达到最佳的思维效果。
第四，从书斋走向社会。
批判性思维与其说是一种理论，更不如说是一种技能。
批判性思维分析、研究的对象就是日常推理、论证，它直接面对的就是日常推理、论证丰富多样的思维内容。
日常思维、论证是批判性思维生命的源泉，是批判性思维扎根的沃土。
(二)非形式逻辑与批判性思维都关注于论证
非形式逻辑和批判性思维的关注点都在于论证。
这种论证不同于形式逻辑中形式化的推演系统，而是依据经验、实际，运用人类自然语言所表述的论证。
它们的性质和功能简言之，就是“尊重论证”。
这并不意味着现代逻辑研究中的形式论证和实际思维中的非形式论证相互对立，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的突破与超越，不如说非形式逻辑是研究如何把形式逻辑已把握到的逻辑法则更好地运用到实际论证中去。
逻辑方法对司法过程中法律论证的形式分析和评价颇为重要。
因为法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需从论述中推导出来，所以说形式逻辑是基础性的。
逻辑方法对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。
在重构中，必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明晰化。
逻辑方法在评价中的重要性还在于，它有助于确定裁决是否从论述中导出。
如果一个形式有效的论述是构成证立的基础，那么该裁决即是从该论述中导出。
但逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件，但它本身不构成充分条件。
法律论证的逻辑特征是一种“似真论证”，法律意义上的真理、真相、或真实其实只是程序意义上和程序范围内的，即程序中被信息与证据所确认的“真相”。
如果说程序提供了一次重塑过去的机会，那么经过程序加工和确认的“真”，才是法律意义上的“真”。
法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。
法官只能根据他所听证和获得关于事实证据而判断决定。
法官与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序条件的当事人的主张和举证，而就重构的事实做出决断。
因此法律论证的逻辑特征是似真的，其法律论证的结论具有可废止性。
总之，法律论证正当性，除了形式标准以外，还要求一定的实质标准。
形式逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。
而这就是修辞方法、对话方法等其他方法的用武之地。
总之，以非形式逻辑和批判性思维为核心的法律论证，是对传统法律推理为唯一内容的法律逻辑的必要补充。
目前作为一门学科的法律逻辑学，笔者认为可以分为第一层次的法律推理和第二个层次的法律论证两部份。
法律推理，以“蕴涵”为特征，强调“必然得出”;法律论证，以“似真性”为特征，强调“说服听众”。
第二层次以第一层次为基础，二者共同构成了法律逻辑的两个层次。
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