对我国特殊目的公司法律认识及行政监管误区的分析论文

对我国特殊目的公司法律认识及行政监管误区的分析论文

　　特殊目的公司是一种公司形态的金融工具，在我国主要被应用在海外资本市场融资领域，也就是通常所说的红筹上市。在境外以特殊目的公司名义上市为境内企业打开了一条新的融资渠道，为境内企业壮大提供了有利的资本支持。蒙牛乳业、阿里巴巴、英利中国等声名显赫的行业巨头背后都有特殊目的公司的身影。由于利用特殊目的公司海外融资具有突破现有体制机制的特性，一直面对着监管部门审的目光，对特殊目的公司的监管是一部金融创新与行政管制博弈的历史，虽然监管模式几经变更较以往趋于合理，但我国对特殊目的公司的法律认识及行政监管仍然存在较为严重的误区。

　　一、对特殊目的公司法律认识的误区

　　参考各国相关法律法令，大多对特殊目的公司或证券化融资有成文法的国家都将特殊目的公司自身应具备的特性写入了其中，用明确的法律特征框范住特殊目的公司的行为。这些法律将特殊目的公司视为区别于普通公司，具备某些特有属性的公司形态融资工具，在这个基础上规定其他的法律责任和义务。

　　我国目前没有针对特殊目的公司的专门立法，现有的《公司法》和《证券法》无论是在立法初衷还是管理对象上都和为融资而设立的特殊目的公司相去甚远。我国官方对于特殊目的公司的定义见诸于相关部委出台的法规文件之中，主要是以下三个文件:2009年商务部牵头，六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》;2005年，国家外汇管理局发布的伏于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知2014年国家外汇管理局发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。这三个文件中对于特殊目的公司的概念采用了一个相同的表述结构，即创制人身份、设立目的、机构属性。

　　如此定义特殊目的公司，没有明确特殊目的公司有别于普通公司的特异性，即特殊目的公司是为融资而生的一种金融媒介，应该区别于《公司法》归管的普通公司。这样的认识为特殊目的公司的监管埋下了隐患。一是机构属性上无法分清特殊目的公司和同样具有投融资功能的普通境外机构，为利用特殊目的公司融资的境内企业搭政策便车留下了空问，如境内企业通过被特殊目的公司并购变身“假外资”并享受优惠政策。二是监管部门因为法律认识的偏差套用对待普通公司的管理思维，而不是以看待金融工具的眼光来看特殊目的公司，这样既限制了特殊目的公司的正常行为，又使监管滑向了一个误区。

　　二、对特殊目的公司行政监管的误区

　　当前我国对利用特殊目的公司融资的行政监管依据主要是各相关部门按照自己职权范围和上位法出台的法规文件，但是各部门对于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融资行为缺乏统一的法律认识，政令出台囿于各部门不同的立场和态度，使得归管利用特殊目的公司融资的行政监管体系不系统不科学，没有形成监管合力。目前对特殊目的公司实质性监管的部门主要是商务部和外汇局，以下按部门分别论述行政监管存在的误区。

　　(一)商务主管部门的监管误区

　　目前商务主管部门针对特殊目的公司监管执行的是商务部牵头六部委联合发布的6号令第四章第三节对于特殊目的公司的特别规定。

　　但如果把特殊目的公司看作境内企业的融资工具，把红筹上市看作一种利用融资工具达成的金融行为的话，商务部对特殊目的公司的监管就显得颇为牵强。首先，对金融工具或行为的监管不在商务部的职能范围之内，根据商务部网站上列明的诸项职能中，最相近的就是“依法核准外商投资企业的设立及变更事项，依法核准重大外商投资项目的合同章程及法律特别规定的重大变更事项，依法监督检查外商投资企业执行有关法律法规规章、合同章程的情况并协调解决有关问题，指导投资促进及外商投资企业审批工作，规范对外招商引资活动”，但特殊目的公司并不是真正的外商，红筹上市也不是招商引资活动。其次，6号令总则第一条说明该文件出台的目的:“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。”无法看出文件出台的目的和境内企业利用特殊目的公司进行证券化融资这种金融行为之问的直接关系。因此，商务部对于特殊目的公司的监管属于利用法律认识的模糊或误解擅自扩大职权范围。

　　另外，商务部规定的程序严苛繁琐，时问限制严格使得之前未完成红筹架构搭建的公司海外上市路径基本被封锁，自2005年商务部10号令的前身，关于特殊目的公司部分和6号令一劲正式出台至今，没有一家境内企业经商务部批准完成“10号令”框架下“合法”的红筹结构搭建。创投界在获批无望的情况下转而选择调整红筹架构绕过10号令的规管，或者隐瞒特殊目的公司设立融资情况向商务主管部门报批。从现实情况看商务主管部门的监管手段基本无效，同时因为被绕过而丧失了对我国以外资企业形态存在的红筹企业的统计功能。

　　(二)外汇管理部门的监管误区

　　目前，外汇管理局执行的是37号文，虽然该文件开宗明义说明了出台的目的是:“进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，切实服务实体经济发展，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度”，但是其依然没有界定清投资和融资的概念分别，加之外汇局在行政流程上是商务主管部门的下游单位，因此外汇局依然沿用了对待外商投资的方式来管理特殊目的公司返程投资行为。

　　但这样的处理会造成监管上的失焦和错位。主要体现在:一是只关注特殊目的公司和返程投资而忽略背后的整体金融计划会造成“只见树木不见森林”，金融计划才是整个融资行为的根本，特殊目的公司和返程投资只是过程和手段，舍本逐末的监管方式必然造成效果不彰。二是将境内企业境外证券化融资和外商直接投资混谈造成统计上的错误。目前特殊目的公司融资没有单独的资本渠道，调回资金也通过外商直接投资和股东借款渠道，造成这两个项目的数据虚高和资本的真实来源地被掩盖。

　　三、相关建议

　　(一)针对特殊目的公司的融资行为专门立法

　　特殊目的公司是一个非常特殊的法律实体，在很多情况下是一家“空壳公司”，股东只有一人，没有固定的经营场所，组织架构单纯只限于证券化融资业务。我国《公司法》和《证券法》的立法初衷和归管范围内不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律来理解和管理特殊目的公司的话，法律本身就对特殊目的公司的设立、组织和经营构成了重大障碍。

　　利用特殊目的公司达成金融目的的特殊性和现行法律法规的一般性很难调和与兼容，而且在没有统一法律的情况下以政令代法律的管理也无不利于这种金融形式的顺利发展厂其具体应用过程除了涉及《公司法》《证券法》外，还可能涉及民法、税法、银行法、保险法、担保法、土地法等，如果逐一修改相关法令，势必花费巨大的立法成本。同时，很多法律的放宽也许对于这种特殊的金融形式是合理的，但是如果因此对所有的公司都放宽，则可能造成金融业甚至整个商业系统的大混乱。因此，自行构建一套适用于特殊目的公司及应用的专门法，以适应其特殊性更具有现实意义。

　　法律出台之后适用时效很长，修订也较法规文件有更大的难度，因此法律出台需要一定的前瞻性，需要将法律适用期内被归管对象的发展列入考量范围之内。我国正处在一个金融的高速发展期，在这个阶段更多的金融需求和金融创新出现，更多的金融管制被放开，如果仅仅是针对特殊目的公司或红筹上市立法的话，可能会把其他形式的特殊目的实体或特殊目的公司在红筹之外的应用排除在法律规范之外。

　　(二)在专门法之下建设有效的行政监管体系

　　法律解决的是管什么的问题，而如何管则是行政部门的职责，如果监管部门在专门法之下对特殊目的公司及应用达成共识的话，首先，一些阻碍利用特殊目的公司融资发展的监管就会自行消亡，如商务主管部门的监管，因为商务部依据公司法和外商投资相关法律出台的管理特殊目的公司返程并购的法规文件，当明确特殊目的公司为非公司法公司，利用特殊目的公司融资也不是一般意义的外商投资之后，商务部法规自然就成了无源之水。其次，一些原本应该负责而没有尽职的部门就应该加入进来，如证监会、人民银行、税务局等;同时，因为法律认识偏差造成监管错位的部门应该调整过来，如外汇管理局涉及特殊目的公司的外汇管理。相关政策建议如下:

　　1.调整以事前审批代替监管的行政思路。事前审批的行政思路是计划经济体制下沿袭下来的基于限制和有罪推定的行政思维，已经远远不能适应当前多变的市场经济环境。前文述及商务部号令管理体系的失效就和严苛、低效的事前审批有很大关系，同时期稍早外汇局出台的75号文采用宽松的事后登记方式，两者最终的结果形成了鲜明的反差。建议相关部门在确定具体的行政方式时要考虑到上述问题，采用更为宽松的事前报备、事后进行实质监管的手段。

　　2.各监管部门应放宽监管视野。目前对于特殊目的公司及应用的监管是各部门按照自己的职权范围和对特殊目的公司的理解在整个结构金融计划上截取一个断面监管。如:商务主管部门关注关联并购的过程，外汇管理部门关注跨境资金流动。这种只见树木不见森林的方式会误导监管关注点，因为只看金融计划的一部分，很可能将其理解为另一样完全不同的事物，这就是结构金融自身的特性之一。为了避免这种情况，首先应该将监管的视野放宽，让整个金融计划暴露在监管之下，只要才能避免中了结构金融的障眼法。

　　3.按照融资计划可能带来的社会风险划分监管点。在了解整个金融计划的基础上，各部门应该按自己的职能和融资计划中可能存在的风险划定各自的监管区域，外汇局应将关注重点放在监控红筹融资造成的资本双向流动中是否夹带了其他被我国限制的资金，如个人货币财产转移等;税务局应关注与红筹计划相关的个人或机构是否利用某些不该享有税收优惠政策达到了避税目的;证监会应关注整体融资计划的执行进度和资本是否按照计划调回并应用在国内企业发展之中等。

　　4.调整相关的统计监测体系和方式方法。现行的红筹融资要借由外商直接投资和直接外债渠道调回融资所得，专门法出台后特殊目的公司不再作为普通公司法人对待，所以也不能理解为外资企业的一般股东，境内实体不能再借由股东出资和股东借款渠道融通和回馈资本，因此要为红筹融资行为另行开辟对应的专门国际收支渠道和探索相应的资本项目外汇管理方法，这就涉及我国国际收支和外汇管理体系的调整。

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