治安承包的公共行政民营化合法性
治安承包的公共行政民营化合法性
摘 要 治安承包作为一种新兴的治安管理模式，在当下中国公共行政民营化浪潮发展迅猛，一定程度上有效缓解了有限警力与治安形势严峻之间的矛盾，但也存在法律依据不足、管理监督处于真空等问题。
本文立足于公共行政民营化的视角，通过理论梳理和实践分析，分析当前治安承包中的合法性争议，以期对当前民营化进程中治安承包的制度发展有所裨益。
关键词 治安承包 民营化 合法性分析
一、引言：治安承包的现象考察
近年来，“治安承包”作为一种新兴的治安管理模式正在改变传统的公共行政运行机制。
作为执行公共行政的有关政府部门将治安交由民营机构来承包，政府不再直接参与。
对于治安承包，根据现有新闻报道资料，1996年，山东泰安市农村就曾初步“尝试”，退伍军人周广海以每年10800元的价格承包下该市下官庄村治安，因而成为中国“治安承包”第一人。
随后，“治安承包”之风在浙江、陕西、河南等地以各种不同形式蔓延开来。
然而，治安承包从出现至今，社会对其的褒贬之争就始终没有停息。
质疑者认为，治安管理权作为一种公权力，只能由国家机关行使。
治安管理的承包是政府对其公共职责的放弃，容易引发大量的非法行为，甚至还会加剧社会的混乱。
赞同者认为，治安承包调动了公众参与社会治理的热情，能够有效缓解有限警力与治安形势严峻之间的矛盾。
折中者认为，治安承包确实起到了缓解警力不足、维护社会稳定的作用，但也存在法律依据不足、管理监督处于真空等问题，需要在规范的基础上审慎运作。
究其核心，治安能否承包的争议实际上就是公共行政民营化有无界限以及如何判断并实行的问题。
为此，本文拟对公共行政民营化这一问题以治安承包为切入点进行初步探讨，以期梳理清楚当前民营化进程中所存在的合法性问题。
二、民营化概念梳理
(一)民营化的发展过程综述
转述章志远先生观点，民营化源于1979年英国撒切尔政府基于新自由主义意识而大刀阔斧地推行一系列激进的非国有化运动，这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域。
英国的民营化政策主要采取的是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。
在美国，其民营化的适用范围极其广阔，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项也不同程度地吸收私人部门参与。
受英美民营化成功经验的影响，自上个世纪80年代中期以来，德、法等西方工业化国家，日本、韩国等东亚新兴工业化国家，拉美的巴西、智利等发展中国家都展开了大规模的民营化改革运动。
环顾当今世界，民营化正以范围的扩大化、方式的多元化及运作的法制化而席卷全球①。
(二)公共行政民营化的类型化分类
公共行政领域涵盖的内容包罗万象，因而民营化的形式也是多种多样的。
根据民营化的先驱萨瓦斯在其著作《民营化与公私部门的伙伴关系》一书中所论述的民营化分类标准，民营化按政府在其中所起的作用不同，主要可分为委托授权、政府撤资、政府淡出三种形式。
德国尤根•葛拉柏通过列举提出公共行政民营化的分类标准7种类型，布吉提出组织民营化、功能民营化和实质民营化的形态划分，其对大陆的民营化研究产生了较大影响②。
布吉教授提供的一个较为简明的分类法，即将民营化分为组织民营化、功能民营化和任务民营化三大类。
组织民营化指的是通过国家管理或者控股的私法人来完成行政任务的民营化方式。
由于完成行政任务的私法人实质上是国家以私法形式组织起来的独立的行政单位，任务本身仍然保留在国家领域。
功能民营化指的是国家任务的部分“执行责任”由私人来承担的方式，例如由各种形式的行政助手来承担部分行政职能。
任务民营化指的是国家从“执行责任”中抽身而出，完全由私方主体提供特定公共服务和公共产品的民营化方式。
由于国家不再负责履行该项任务，该任务被“真正”地归于民营，因此任务民营化又被称为“实质民营化”。
然而令人感到棘手的是，即便在梳理明确了上述发展沿革及类型分类之后，仍然无法轻易定义公共行政民营化一词。
在现行法规中并无“民营化”的用语，其并非为具有确定意义的法律概念。
民营化的实质并非政府放弃管制，而是政府管制范围和方式的调整，政府管制的范围主要是制定政策，管制方式应当以间接调控为主。
就法律而言，做到经济性、政策性和法律性的统一是目标所在。
三、治安承包的`合法性分析
通过以上对于公共行政民营化的分析梳理，即可转向对于我们在文章开头所谈到的治安承包的争议问题。
在讨论治安承包合法与否之前，为进一步明确治安承包的内涵，有必要对现行的种种治安承包模式进行分析。
根据不同治安承包模式所确定的承包内容来看，大致可以把它分为两种类型③：
一为治安防范承包，即只涉及治安防范内容的承包，如温州市瓯海区模式、杭州市下城区模式等;二为治安管理承包，即承包内容不仅涉及治安防范，还涉及部分治安管理内容，如宁波鄞州区模式中治安承包人不仅要进行治安巡逻，还要进行出租房屋管理、暂住人口登记发证等。
而接下来我们即可根据不同种类的治安承包体制做针对性分析。
(一)治安防范承包的合法性分析
治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等，但其中的治安巡逻却具有双重属性：既属于公安机关的公权力，又属于私权的范畴。
治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动;在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。
由此看来，治安巡逻虽属公权力的内容，但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项，为一般管理权范畴，对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。
因此，对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发：一是治安巡逻;二是治安巡逻之外的治安防范内容;对后者进行承包是没有任何争议的;对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化。
在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措，其存在也才具有真正的合法性。
(二)治安管理承包合法性分析
治安管理是公安机关的行政职能，是指公安机关依照国家法律和法规，依靠群众，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动。
具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。
治安管理是国家警察机关的权限，涉及公权力。
《治安管理处罚法》第七条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作;县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。
也就是说，治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动，是具有执法性质的公权。
根据法治原则，任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权，这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑④。
治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权均属公权力，尽管与行政处罚权等相比缺少国家强制力，但作为公安机关的法定职责，在未经法律明确允许的情况下即通过合同方式将权责转包出去，明显有违法律保留原则。
其与村民自愿而为的治安防范承包在法律性质上存在显著区别。
四、治安承包的问题与展望
从本质上讲，治安承包合同和保安服务合同具有相同的法律性质，均为在一定限定范围内的居民为谋求更高标准的治安环境，雇佣私营人员承担治安防范的工作。
而同时，此举恰又切合了当前一线警力不足现状，深得政府及公安部门支持，但尽管治安承包改革已经取得了一定的成效，但因制度在实施过程中缺乏有效完善的法律支持，在治安承包推行过程中出现了很多亟待解决的问题。
主要包括以下三个方面：
首先，承包主体比较混乱，运行处于无序状态。
在目前的几种治安承包模式下，作为当事人双方的发包方和承包方仍然比较混乱。
一方面，发包方包括公安机关、物业管理公司、机关企事业单位、居民委员会、街道综合治理委员会等多种机构。
在宁波鄞州区模式中，村委会作为发包方，却将不属于自己职责范围的私房出租管理、暂住人口登记等治安管理事项发包给了承包人，这种做法明显与现行法律规范不符。
另一方面，承包方包括保安公司、物业管理公司等组织以及退伍士兵、居民、村民等个人，在专业性和规范性方面都比较欠缺。
从治安承包模式的运作来看，呈现出无序的状态，警察机构与民间力量之间的密切合作关系尚未真正形成⑤。
其次，公安机关角色模糊，引发政府职能错位。
政府职能的错位既可能表现为“越位”，也可能表现为“缺位”。
在当下的治安承包中，从表面上看，作为发包方和考核方的公安机关既可以进行监督、业务指导、调查处理犯罪信息和发案统计，也可以协助综治委组织竞标、审核承包人资格、对承包人进行培训和指导、督促和检查承包人工作。
但事实上，在推行治安承包之后，公安机关往往容易产生“一包了之”的思想，忽略了其作为监管者和服务者的职责。
最后，承包费用的分摊加重了民众的负担。
在当下的治安承包实践中，关于承包经费的来源，虽然各地的具体做法不一，但大多遵循“谁出资，谁受益”、“花钱买平安”的原则。
应该说，这种做法与新公共管理运动及治道变革潮流是背道而驰的。
从公共财政理论上来说，政府既然已经有了税收收入，就应该为纳税人提供包括公共秩序、公共安全在内的最基本的公共服务。
即便因为某种特殊原因需要吸收民间力量参与治理，所需费用也应当主要从公共财政收入中支出，不能让纳税人为治安问题二次付费，否则，政府的公共性就无法得到体现。
治安承包是公共行政民营化浪潮在当下中国特定行政领域中的制度表征，其出现本身即体现了公私部门在公共行政事务治理中的亲密合作，体现出传统的单中心的管理模式向多中心的治理模式的嬗变。
社会对这样一种有益的改革尝试应当保持宽容与理解的姿态，并通过明确承包事务范围、引入绩效评估监管体系等一系列的规范措施促使其得到健康的发展。
注释：
①章志远.公共行政民营化的行政法学思考.政治与法律.2005(5).
②敖双红.公共行政民营化法律问题研究.法律出版社.2007.
③邱煜.治安承包的理论与实践.中国人民公安大学学报.2003(5).
④贾学胜.治安承包的理论基础及合法性分析.江西公安专科学校学报.2004.5.
⑤章志远,郭洁.治安承包协议的法律性质分析――行政法角度的审视.贵州警官职业学院学报.2005(6).
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