类型化著作权的分析论文

关于类型化著作权的分析论文

　　1著作人格权和财产权的去类型化和制度构建意义

　　1．1著作人格权和财产权类型化的困境

　　(1)著作人格权和财产权的规范类型对经验类型和理念类型的背离。就著作人格权而言，理念类型的著作人格权以著作人格为对象，权利表述为“对象+权”，而规范类型的著作人格权无法找到体的著作人格载体，只能以“行为+权”的方式表述。因此，导致规范类型上的著作人格权和财产权只能是按照权利体现的是作者的精神利益或是财产利益来进行划分。理念类型与规范类型的著作人格权划分出现了偏差。由于精神利益和财产利益是彼此对立的，导致在此基础上的著作人格权与财产权类型的封闭性和绝对性，即著作人格权和财产权是一种非此即彼的关系，要么是人格权，要么是财产权，不存在中间地带。在著作权立法中，著作人格权和财产权的具体权项是按照权利的行使方式来进行归类的。如发表权、署名权、修改权等权利的具体行使方式被认为是体现了作者的精神利益而被划归为著作人格权，复制权、传播权、表演权等被认为是体现了作者的财产利益而被划归为著作财产权。著作人格权和财产权的划分在一定程度上是一种逻辑理念类型，这一类型并不一定能在经验世界找到原型。以发表权为例，如果作者只是发表而不希望从中营利，那么发表就只体现了作者的精神利益，而如果作者发表的目的就是希望将作品投入市场，那么发表则是获得经济利益的前提。著作权立法上的权利表达方式和理念上、经验上的划分方式产生了背离，类型划分标准的不统一，必然导致规范、理念与现实的矛盾和冲突。

　　(2)制度设计对现实的背离。按照大陆法系的理论，著作人格权具有人身属性，与作者不可分离，有别于著作财产权，二者本质属性的不同导致了区分的必要性。著作人格权与财产权划分在制度构建上的意义体现在:权利的期间、权利的行使、权利的限制等制度设计上二者存在不同。著作人格权一般没有期限，而财产权有期限限制;著作人格权不允许剥夺、放弃、转让，而财产权允许放弃和转让;著作人格权相对于财产权而言，受到的限制更少。然而，现实生活中存在大量雇佣作品、委托作品，最终的著作权可能归属于雇佣者或委托者，此时就产生了原作者与著作人格权的分离。在法国的惠斯特案中(theWhistercase)，法院认为如果作品未交付，则发表权在作者手中他可以任意处置，即使订有契约，发表权也不受影响，不可强制作者交出作品，但应支付给对方违约金。易言之，如果作品已交付，则发表权等权利应视为为合同相对方所有。从法国法律对集体作品以及雇佣关系下完成的计算机软件作品所作的规定中，可以推断出这两类作品的创作者是无身份权的，法律将此权利授予了集体作品的组织者—既可能是法人，也可能是自然人—以及计算机软件作品的雇主。这导致了著作人格权与作者的分离，理论上不得不通过著作人格权的限制来自圆其说。

　　(3)司法对立法的背离。类型思维在法学上的意义还在于司法可以通过对法律规范的类推适用对具体案件进行裁决。然而，由于著作人格权理论上存在的争议和法律规定与现实生活的矛盾性，导致实践中，不得不通过司法的创造性解释对这些冲突和矛盾进行纠正，类型思维的法律适用意义被消解。以法国为例，其版权法明文规定精神权利不可剥夺，而在面临实际问题，法院出于合理公正的考虑，又不得不限制精神权利。在德国和意大利等国，其立法中同样未规定精神权利的可放弃性，在对案件的处理中，法院对于合理限度内，即为权利的运用以及利益的平衡考虑也允许放弃精神权利。类型化思维要求的是规范类型能够为司法实践提供指导和依据，而不是成为裁判的障碍，否则便丧失了类型思维本身的意义，而著作人格权的制度构建由于与现实背离，其给法律适用造成困难。综上，由于著作人格权和财产权规范类型与逻辑理念类型、经验类型之间并不能一一对应，类型划分给法律创制、法律适用带来不便。因此，著作人格权与财产权的划分丧失了类型思维方法的意义，应该摒弃这种划分方式，在著作权立法上不再区分人格权和财产权，而是按照权利的行使方式进行统一规定。

　　1．2著作人格权与财产权去类型化的制度构建

　　(1)取消著作人格权与财产权的二元类型划分模式。在著作权立法中，取消著作人格权和财产权的二元类型模式，不再区分人格权还是财产权，将各具体权能或权项统摄于著作权概念之下，并按照统一的标准进行分类，建立逻辑层次分明的著作权权利系统，并保持这一体系的开放性，以使其能有效应对未来可能出现的权利行使方式。

　　(2)在权利行使上遵循私法自治理念。著作权法不应事先预设权利是否可以转让、放弃或继承，而应按照私权自治原则，尊重当事人对自身权利的处分和安排。在作品为个人独立创作的时候，著作权归属作者所有，作者对作品有事实上和法律上的处分权，包括许可使用、权利转让等。但是，这种处分受到诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则的制约。以署名权为例，在法国，早期曾出现过认定转让署名权合同无效的判例。这是因为，署名权表彰的是作者与作品的联系，而这种联系涉公众利益，对公众承担着一种质量担保责任，如果允许署名权随意转让，则无疑是对公众信赖的一种欺骗。这也是合同效力受制于公序良俗等原则的题中应有之义。在作品为雇佣作品、委托作品的情况下，权利的归属由双方自行约定，同样，这种约定不得有损于公共利益，不得违背诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用原则。

　　2著作权类型化的重构

　　2．1以权利行使方式为标准，构建统一的权项划分类型

　　当前，关于著作财产权类型划分的学说和立法有不同的模式。在学说上，有的学说主张根据著作权的支配权性质，比照所有权权能，将著作财产权划分为占有、使用、收益、处分等四项权项。有的学说则主张将著作财产权划分为作品使用权、对价收取权、售价分享权［12］。有的学说主张根据民事权利的类型，将著作财产权划分为支配权、请求权、用益权和担保权。一些学说则主张以利用作品行为方式为划分标准，将著作财产权划分为复制权、传播权、演绎权等权利。笔者认为，根据类型思维的方法意义，划分权利类型本身不是目的，目的在于通过权利类型的划分，进行法律创制和法律适用。换言之，即通过权利类型的划分进行相关制度构建，并以此指导司法实践。以此为衡量标准，将著作财产权分为占有、使用、收益、处分四权，理论上合理，但是却未突显其在著作权制度构建上的意义，划分为支配权、请求权、用益权和担保权也存在同样问题，至于作品使用权、对价收取权和售价分享权，也仅仅是在售价分享上对于著作权制度建设有一定意义，其他二权的制度构建意义仍然落空。由于以使用方式为划分标准，将影响著作权制度的权利限制制度、权利许可使用制度、权利保护制度和侵权追究制度的构建。因此，笔者认为应以作品的具体使用方式为依据，进行著作权类型的划分，并将原有的著作人格权和著作财产权的各权项进行整合。

　　2．2以传播权为中心，构建具备周延性与开放性的权利类型

　　随着数字时代的到来，数字技术使私人复制简单而便捷，网络上众多私人复制行为难以控制，同时各种作品利用行为要实现经济利益都不得不通过同一种方式———传播。“无传播即无权利”反映的就是这样一种事实。因此，控制作品传播的权利应该是著作财产权的基础性权利。笔者认为，在构建著作权类型时应注意以下几个问题:一是各权项的内涵界定必须明确、清晰。事实上，关于传播权的范畴就有不同的学术观点:有观点认为最广义的传播权实际上等同于著作财产权，有的观点认为传播权即向公众传播作品的权利，不具有客体和传播方式的具体规定性，有的观点则把传播权视为与复制权相对应的一组权利的总称，是通过无形方式向公众传播的权利，还有的观点认为传播权就是交互传播的信息网络传播权。鉴于理论学说的不统一，因此，要对著作权进行类型化，必须对相关权项的内涵进行准确界定。二是权项的划分必须体现制度构建意义。权项的划分必须在著作权制度设计上具有意义，如对合理使用制度、权利许可使用制度、网络服务责任追究制度的构建上，都必须体现出权项划分的意义。三是权项的划分必须以经验类型为基础。之所以强调这点，是因为有些国家的著作权立法模式和一般大众的认识有距离。如法国著作权法通过扩展表演的含义来涵盖传播权。按照通常的理解，表演指的是以演奏、歌唱、形体动作等方式再现作品的行为，而不应包括将作品公开传播给公众的一切行为。否则，会增加公众理解的难度和法律实施的成本。四是通过确立不同层次的权项类型使权项划分具备周延性和开放性。著作财产权的内容是历史的产物———为应对新技术带来的作品的新使用方式而不断添加的。因此，技术总是走在了立法的前面，为了应对未来可能因技术创新而出现的新的作品使用方式，权项的划分必须具备前瞻性和周延性，如以传播权统摄各种技术类型的传播，将有线、无线、交互式传播统统归入其项下，使立法兼稳定性与灵活性。

　　2．3以传播权为中心的著作权制度构建

　　(1)以传播权为中心构建合理使用制度。在前数字时代，著作权法律围绕着复制权建构限制规则。无论是合理引用还是私人使用中的合理使用，主要针对的权能是复制权。除了在著作权法中明确列举合理使用行为之外，“三步测试法”也成为判定合理使用的一般性规则。国际公约在研究判定合理使用的一般规则时认为，所有具有或者可能具有重大经济及特别重要价值的作品利用方式，都应该保留给作者。“三步测试法”要求对著作权的限制不能不合理地损害权利人的合法利益。实际上，可能影响权利人合法利益的是传播权，如果作品使用人仅仅是复制了作品或者作品的一部分，但是并未将其传播，对权利人不会产生任何影响。只有在其复制并加以传播时，才会对权利人利益产生影响。例如，我国著作权法第22条(六)规定:为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。这一规定是合理使用的情形之一。由于我国将翻译权、复制权规定为著作权的具体类型，因此第(六)项之规定是因为侵犯了翻译权和复制权，但如果翻译人、复制人只翻译和复制而不传播，权利人是无法控制也无必要控制。这说明传统的著作权权项设计出现问题。关于合理使用制度的性质，有学说将其解释为“侵权阻却说”:即使用行为本身是一种未经权利人许可的侵权行为，只是为了平衡公众和权利人利益，才将其视为合理使用。因此，合理使用控制的重心是在行为人触及了传播权的情况下，如何平衡公众和权利人利益的问题。即在多大程度上、多大范围上的传播构成合理使用，而不应将精力放在根本不会对权利人利益产生影响的复制、翻译等行为上。我国《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条对信息网络传播权的合理使用作出了规定。将图书馆向馆舍内服务对象提供数字作品和以保持版本需要而以数字化形式复制的作品纳入合理使用范畴。在用语表述上，将规制中心由著作权法上的“使用”，转为“向公众提供”，体现了合理使用制度从“复制权”中心向“传播权”中心的转变。但信息网络传播权只是传播权的一个类型，有必要从立法模式和具体内容上将其与著作权中的传播权进行整合。

　　(2)以传播权为中心构建著作权利用制度。对作品的利用包括著作权人自己使用和许可他人使用两种方式。在许可他人使用的情况下，对于传播权的许可和权利人、被许可人的利益息息相关，并因数字时代的到来，出现了与之相应的一些传播权许可的新模式，如美国苹果电脑所经营的iTunesMusicStore与五大唱片公司合作推出的线上有偿许可模式、特定网络空间(如博客)的权利放弃模式、授权要约模式等［18］。这些许可模式在创新传播权许可方式的同时，也引发了一些值得关注的问题。一是线上有偿许可后，作品复制件的再传播问题。它改变了“首次销售原则”下著作权人只有一次机会能够从特定复制件的销售中获得收入的情形。传统线下传播权通常以出版发行的方式进行许可，权利人和被许可人通常会约定复制件的制作量，如出版发行10万册图书，那么根据“首次销售穷竭”原则，权利人相当于丧失了这10万册图书的市场，这些图书在市场上的再次流通不受权利人控制。但是线上许可则不同，其只需要一份数字化文件就可以实现“一对多”的传播，因此，传播数量无法预计，权利人丧失的市场份额和保留的市场份额无法明确，权利人不受制于“首次销售穷竭”原则的限制，传播权始终保留在权利人手中。因此，对权利人的激励应当适可而止。然而，这一限度应该如何掌握在实践中相当困难，每一作品的市场价值不同，法律无法对其强行作出统一的安排。其规制的手段有赖于当事人的意思自治，即在许可合同中明确约定许可的期限限制，并通过数字权利管理系统统计具体传播数量，以此征收合理的许可使用费。二是传播权默示许可问题。在网络特定空间，著作权人发表作品的基本目的，就是要求更多的人转载、传播、用以提高自己的知名度。例如，在电子布告栏上经常出现的帖子、各类评论、议论，甚至作为创作出现的文章、图片、动画、音乐、录像，这些信息的权利人将信息发布或粘贴在布告栏，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品，而且也表示默示许可布告栏修改其作品，并在其他BBS上自由流动。我国司法事务中已经出现了网站未经许可转载博客上发表作品的侵权案件。如果法律明确规定:一旦权利人进入特定网络空间并发表其作品，就允许转载和摘编，除非权利人在发表作品时明确表示未经明示许可不得进行网络传播。但转载和摘编必须说明来源，并向作者支付报酬。作这样的制度安排可以减少权利人维权成本，并且有助于增进互联网作品的传播和利用效率。

　　(3)以传播权为中心，构建权利保护和责任追究制度。传播权制度的变革应以实现利益分享为哲学基础，以公平、效益、自由、创新和多样性为价值取向，反映普通民众的文化观念，体现各利益相关者的政策需求。传播权承载着不同主体的利益需求:著作权人的正当权利要求、信息产业的发展、社会公众的表达自由和文化共享以及“数字鸿沟”的消解等都需要传播权保护制度对不同主体的利益诉求一一兼顾，对权利人的保护必须充分但不能骄纵，必须考虑到新兴产业发展和社会公众对于文化需求的可接受程度。在实践中，已经出现了权利人的恶意诉讼行为:权利人或其雇佣人将其享有著作权的作品上传至网络，然后对网络服务商提出诉讼，指控其侵犯信息网络传播权。有视频网站就提出“人民法院应当警惕恶意诉讼行为，适用法律应当考虑著作权人的合法权益，也要考虑科技发展的客观需要，还要考虑社会公众获得信息的正当权利”。这一主张是来自于司法实践中的利益平衡的呼声，是传播权保护制度构建的出发点，对于权利人滥用权利的行为，明显违背了著作权制度的初衷，理当不应给予保护，只是在司法实践中如何认定恶意诉讼具有一定难度。因此传播权保护制度从以下两个方面展开:一方面通过民事、行政等渠道对于传播权提供充分有力的“强保护”:即不仅为权利人提供了民事救济的渠道，还追究侵权人的行政责任;另一方面通过创设“避风港”规则、规定“自助权”允许规避技术措施等免除网络服务商的赔偿责任，并为公众提供合理的接触作品的机会。同时，在制度设计上还充分运用过错责任和过错推定责任，对网络服务商施加不同程度的注意义务，将其责任限制在一定范围之内，体现了综合考量权利人、网络服务商以及社会公众多方利益的立法精神。

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