个人信息侵权行为
个人信息侵权行为【1】
[摘 要]个人信息权是信息社会中自然人的一项重要的人格权。
与传统侵权行为相比，个人信息侵权行为具有特殊性。
非国家机关对个人信息的侵权行为应该采用过错推定原则。
个人信息侵权行为(法律责任)的构成要件包括：损害事实、行为的违法性、行为人的过错、违法行为与损害之间的因果关系。
个人信息侵权免责事由的内容应通过三个方面来讨论。
[关键词]个人信息权;个人信息侵权行为;信息主体;信息处理主体
一、个人信息权以及个人信息侵权行为
(一)个人信息权
个人信息又称为个人资料，其主要是一切可以识别本人的信息的总和，包括一个人的生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等方面的信息。[1]个人信息权是在个人信息的基础上形成的一项新型的一般人格权，其是指个人信息本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。
个人信息权在权利内容上具体包括信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权与报酬请求权。
个人信息权是随着信息社会的发展而诞生的一种人格权，在信息社会越来越受到人们的重视。
如何对个人信息权进行有效的保护成为我们迫在眉睫的课题。
(二)个人信息侵权行为
个人信息侵权行为主要是信息处理主体侵害个人信息权，给信息主体造成事实上的损害并承担相应法律责任的行为。
严格地说，个人信息侵权行为是指国家机关违反法定义务、非国家机关由于过错违反法定或约定的义务侵害个人信息，致使本人遭受到财产性或非财产性损失，能引起民事法律责任的违法行为。[2]与传统意义上的侵权行为相比，个人信息侵权行为具有以下的特点：
1.手段的技术性。
个人信息权作为一项信息时代的人格权，因此其侵权行为在特征上必然伴随着信息社会的技术特征。
随着社会信息化程度的发展和数据库技术的完善，信息处理主体得以大规模地收集和利用个人信息。
面对皓若烟海的个人信息，信息处理主体依赖信息管理技术大都建立了较为完善的信息管理系统。
智能化的管理一方面使得信息处理主体对个人信息进行有效利用，另一方面使信息管理技术控制在专业人员的手中，一般的公众由于缺乏技术上的支持，很难实施个人信息侵权行为。
2.实施的隐秘性。
个人信息侵权行为的隐蔽性是指侵权行为人对个人信息的侵害往往不易被信息主体察觉。
一般情况下，信息主体向信息处理主体提供个人信息后便脱离了其对提供的信息的实际控制。
因此，信息处理主体往往出于商业利益或者其他的目的违法或违反约定使用个人信息，从而造成个人信息的遗失和泄露等严重后果。
而且，由于个人信息被滥用导致的损失在特定范围内一般不易被信息主体发现和识破，退一步说，即便信息主体发现后，受损害的信息主体往往也很难承担举证责任，因此，个人信息侵权在实施上具有隐秘性。
3.行为的连续性。
个人信息侵权在行为上是一个不断连续的过程。
由于个人信息本身是处于一种不断的流动中的资源，传播范围很广。
所以一旦信息处理主体不当使用个人信息而造成个人信息的遗失和泄露之后，将会产生难以预计的后果。
被泄漏的个人信息将会在社会各个部门之间尤其是互联网中流动和传播，而每一次传播都是一次新的个人信息侵权行为。
对于个人信息权的直接侵害会导致个人信息主体连续的间接损害。
从这个意义上讲，个人信息侵权行为具有连续性。
二、个人信息侵权的归责原则
根据侵权主体的不同，个人信息侵权行为可以分为国家机关对个人信息的侵权行为和非国家机关对个人信息的侵权行为。
有学者指出，我国个人信息侵权责任的归责原则应着眼于责任形式与责任主体的不同，以确定多重归责原则立体式的综合运用。[3]笔者认为，国家机关对个人信息的侵权行为主要是国家机关违反法定义务而导致其对个人信息的侵害，故而国家机关对个人信息的侵害主要涉及的是行政法律责任。
真正承担民事侵权责任的是非国家机关对个人信息的侵权行为。
所以本文讨论的主要是非国家机关对个人信息的侵权行为。
(一)国际上个人信息侵权的归责原则
国际上对个人信息权的保护主要分为欧盟国家的立法模式和以美国为代表的行业自律模式。
从德国的立法模式来看，德国资料法在规定国家机关(公务机关)侵害个人信息权承担无过错行政责任的同时，规定非国家机关作为信息处理主体在使用个人信息造成损害时采用过错推定责任原则。
由于受害的信息主体对侵权举证的困难，法律将举证的责任交给具有技术优势的信息处理主体。
非国家机关要证明自己不存在过错的情况下，才能避免承担侵权责任。
德国资料法第8条明确规定：“非公务机关违反本法或其他资料保护规定，进行不合法或不正确的自动化资料处理，资料本人对其主张损害赔偿请求权，而其损害的发生是否出自资料档案控制者的存在状况，发生争执的，个人资料档案控制者应负举证责任。”[4]台湾地区沿袭了德国的立法，对非公务机关采用过错推定原则。
台湾地区的《电脑处理个人资料保护法》第28条规定：“非公务机关违反本法规定，致当事人权益受损害者，应负损害赔偿责任。
但能证明其无故意或过失者，不在此限。”[5]
(二)我国个人信息侵权的归责原则
通过对德国和台湾地区个人信息保护立法的考察，我们认为我国的非国家机关对个人信息的侵权行为应该采用过错推定原则。
[6]之所以采用过错推定原则，是由于个人资料侵权行为在实施上具有隐蔽性的特点，受损害的信息主体很难承担举证责任。
个人信息的流通和个人信息的保护同样重要，如果立法一味考虑对个人信息权的保护而无视信息社会信息流通的重要性，将会严重阻碍社会经济的发展。
但是另外一方面，要让信息主体能够放心地提供个人信息而无后顾之忧，对个人信息权的保护也至关重要。
所以，对非国家机关采取过错责任的归责原则，有利于非国家机关对个人信息的处理和利用，有利于信息社会的进步。
但同时又规定了举证责任倒置，由信息处理主体即非国家机关来承担举证责任。
这提醒信息处理主体在利用个人信息的情况下小心谨慎，不得侵害信息主体的个人信息权。
信息网络传播权侵权行为【2】
[摘要]随着信息网络的发展，权利人利用该种渠道传播作品的现象越来越普遍，信息网络传播权也随之产生。
网络服务商在信息网络传播中，促进网络技术的发展，传播作品的同时，难免侵害信息网络传播权。
讨论网络服务商的法律地位，研究信息网络传播权的内容及侵权问题，有利于完善信息网络传播权的法律保护。
[关键词]信息网络;传播权;侵权
一、信息网络传播权概述
我国对网络环境下的著作权保护经历了一个发展过程。
2001年10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护做出反应，将信息网络传播权正式写入法律之中，该法第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权。
信息网络传播权作为网络环境下产生的'新兴权利内容，有利于遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护权利人的合法利益。
《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)自2006年7月1日起施行，这对于我国著作权领域的法律保护具有重要意义。
按照我国著作权法规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
无论是以任何形式发表的作品，无论作品是不是利用网络第一次发表，只要是受著作权法保护的，其著作权人均享有信息网络传播权。
这是《著作权法》为适应网络的发展，解决实践中出现的新问题，更好地保护著作权人的合法权益而增加的内容。
具体来说有如下特征：
二、信息网络传播权侵权行为之构成
传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、侵权行为的存在、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。
然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。
传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件，而仅仅是选择性的要件。
这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。
(一)传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错
但在数字环境中，由于有“深层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP无限制地进行复制，从而难以认定谁是真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握。
面对这种情况，“知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步(未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等)利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则;而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。
这种“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权。
(二)传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在
当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害，就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供中介性质的搜索服务，而该案二审也以百度的胜诉为最终定论。
但百度的这种行为具有“潜伏性危害”的特征，百度在其网站提供了例如新歌TOP100，TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。
在榜单之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。
而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的。
同时这也可以适用《条例》第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
(三)“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了
传统侵权行为理论认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一原则是否符合发展着的需要，在网络世界已经超出了“因果关系”的法则。
如上面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权，或同第三方构成《民法通则》第130条的共同侵权?在实际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。
解决这一问题关键应考虑到两点：是否合理使用，是否为商业目的。
或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权人，孰为间接侵权人?因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则;在少数情况下，应适用过错责任原则，对于侵权损害赔偿应遵循过错责任原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。
特别是赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支的规定，是根据TRIPS协议增加的，它突破了我国《民法通则》所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。
大多数场合下适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。
三、结语
2011年宣判的百度系列案引发了对信息网络传播权保护问题的关注和研究，但要认定是否构成侵害信息网络传播权的侵权行为，还需要具体问题具体分析。
讨论网络服务商与信息网络传播权的关系，就是研究网络服务商侵害信息网络传播权的侵权要件，责任承担，免责事由等问题。
这对于我国知识产权法相关理论、实践问题的研究都具有重要意义，同时对社会上越来越多的此类纠纷的解决提供法律依据，这一问题的研究之路任重而道远。
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