法律思维视角下的法律谈判能力
法律思维视角下的法律谈判能力【1】
摘 要 法律思维对法律职业群体具有十分重要的意义和价值，培养法律思维应当成为法学教育的主要目标。
作为法律思维能力的重要部分，法律谈判能力在现代法治背景下受到了相当的重视，也应当成为法科学生应当具备的能力。
法律谈判能力的培养可以从形式和内容两个方面渗透在法学教育之中。
关键词 法律思维 法律谈判 法学教育 诊所式法学教育 案例教学法
1 作为法学教育目标的法律思维
法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：
(1)法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念;
(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准;(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。
①另一方面则在于法学教育自身的定位。
法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。
因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②
从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。
以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。
两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：(1)两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。
(2)两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。
(3)两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。
(4)就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程;美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。
③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。
但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。
从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。
学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。
④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。
笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。
而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。
2 法律谈判能力的价值与意义
谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。
法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。
总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。
一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。
随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。
而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。
另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。
从法律谈判的纠纷解决结果上看， 有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。
在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。
⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。
在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。
另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。
律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：(1)知识结构;(2)谈判经验;(3)超脱的地位;(4)灵活的战术;(5)身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。
由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。
从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。
因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。
这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。
3 法律谈判能力的培养与训练
虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。
法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。
因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。
至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。
为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。
谈判能力也是法律思维能力的重要环节。
将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。
从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。
课堂是培养法律思维方式的主战场。
课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。
课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。
其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辩论的形式。
在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。
另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。
虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。
总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。
具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。
法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。
例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。
因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。
在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。
同时必须具有较强的适应社会能力。
适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。
因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。
⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。
法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。
总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。
这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。
注释
① 陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003(6)：68-69.
② 王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002(6)：42.
③ 陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008(2)：155.
④ 孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报(教育科学版)，2008(8)：114.
⑤ 裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007(4)：93.
⑥ 刘保国.简谈律师参与企业商务谈判活动的几个问题[J].法制与经济，2009(2)：30-31.
⑦ 刘慧频.论法学本科实践教学目标体系的构建[J].湖北民族学院学报(哲学社会科学版)，2010(2)：139.
法律方法之法律推理的研究【2】
摘要：在具体的法官司法审审判的过程中如何更好地适用法律就需要一个统一的科学的法律推理的方法去进行法律适用的判断，法律推理的目的也就是以法律为根据的正当理由，因此使得法官养成正确的法律推理方法，增强法官的法律素养，对于防止法官的任意、专断的审判有着重要的作用。
关键词：法律方法;法律适用;法律推理;归纳分析;演绎推理
一 法律推理的概念
1.法律推理的含义。
法律推理从我们正常的理解中可以看出法律推理就是以事实为依据，以法律为准绳的一个法律的思维过程，就是以法律和事实为基本的推理依据，运用正确的方法和规则，为案件中具体的法律适用提供一个科学合理的法律逻辑思维活动。
2.法律推理的类型。
法律推理的方法有两种，即形式逻辑方法和辩证逻辑方法。
以这两种方法为标准，法律推理可以相应地划分为法律形式推理和法律辩证推理两大类。
二 法律推理过程中要遵循的原则
第一：融贯性与连贯性原则，这个原则的出现主要由推理前提和理由的一致性和推理与论证的必然性的相互关系决定的。
第二：经验证实与实在法原则，该原则主要是指法律的推理得出的论证和裁决必须遵从论证和裁决的准则，就是经验证实和实在法证成原则。
三 法律推理的功能
法律推理在司法审判活动中有着重要的作用，那么关于法律推理在审判中的具体功能总结下来大致分为以下的三个方面，下面进行一一的阐述。
1.法律推理主要是指从已知的事实中推断出未知的事实。
在我们具体的司法审案过程中，很多时候我们不可能知道所有与案情相关的事实，我们只能通过已有的一半事实去推断另外的一半事实。
2.法律推理是指从上位规则推断出相应的下位规则。
从我国的人大立法到行政法规，从某一个法律的规定到具体的相应实施细则，很明显都是从上位规则到下位规则的一个推断的过程。
3.法律推理是把法律规定和对个案事实的认定相结合得出的裁判结果的一个思维逻辑推断。
综上所述，法律推理的最终目的就是围绕着一个合法性论证去进行推理和判断的，所以说，在案件的审判过程中，当法官遇到事实情况不是很清楚的情况下，一般会依据法律和相关的已知事实进行判断和推理，从而得出合法性的结论。
四 法律推理的适用
1.把实际案件和法律知识进行适当的比较之后再使用规则。
在事实情况不明需要认证的情况下，案件的描述在更多的时候视为更好地结合法律知识进行适当的逻辑推理奠定了基础，因此，在具体的法律推理之前必须要结合具体的案件事实情况和法律知识进行科学合理的案件事实的推理，从而更好地为案件的判决作出合法的审判。
2.法官自己的法律知识和职业经验对于合理的`法律推理很重要。
因此在法官的具体工作当中，首先应该提高自己的专业知识能力，其次不断地总结和提升自己的法律职业技能，只有这样才能为自己更合理更科学地进行案件的法律推理作出基本的保障。
同时要求我国的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依据，同时，进行法律推理的系统性判断，使得法律工作者能够统一形成科学的思维模式。
3.进行制度上的改革推进法律逻辑推理的适用。
司法实践中，制度上的改革对于推动法律逻辑的具体适用有着重要的作用，就拿我们当前的司法审理案件的实践来说，首先，制度上的改革可以为法律推理的适用提供更好的制度保障，从而促进法律推理的扩展和适用。
其次，可以建立包括法律推理在内的司法工作人员的司法技能的培训制度，从而为司法工作人员的法律推理能力的提升起到一个基础性的教育。
第三，可以把案件的参考作为司法审判活动中的一个重要参考依据，为法官在具体的案件审判过程中的法律推理提供更好的参考，从而为法律逻辑的适用找到一个更好的途径。
五 法律推理在司法活动适用中存在的问题及其解决对策
1.法律推理在司法活动具体运用中出现的问题。
通过近几年的司法实践可以明显的看出，法律推理缺乏原则性的要求，虽然在具体的法律推理中运用的形式很多，但是具体的法律推理并不够规范，同时，在具体的审理过程中，很难运用价值判断和利益来进行合法的法律推理。
2.法律推理在司法活动的适用中出现问题的原因。
首先我们从立法上去看，在我国的立法中法律的规定缺乏一个统一性，法律中充满了例外的所谓的但书的规定，又加上我们现实生活当中案件发生的多样性和立法者的局限性，使得法律显现的很不完善。
同时出现法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。
这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。
这一现实来了两个方面的负面效应，即“实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
其次、我国的司法制度存在一定的局限性，相比较于西方国家的法官来说，我国的法官缺乏一个适用法律推理的习惯，更重要的是没有这样的一个传统和背景，正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
3.针对法律推理出现的问题的解决对策。
(1)改革司法审判制度，把判例作为司法审判的一个重要的参考依据。
西方国家的判例对于法官在具体案件的审判过程中发挥着重要的作用，所以相比较于我们来说，西方法官审案过程中对法律推理的适用更是多于我国的法官，所以说增加判例，更好地引导法官去参考之前的判例进行法律推理审案是科学合理的。
(2)调整司法技能培训的内容，加强对法律推理的培训。
对于司法技能的培训，首先从在校的法律专业的学生入手，从源头上进行调整和培养，这样的话才能从根本上提高这些未来的司法从业者的工作能力和法律推理能力。
其次，对在职的法律工作者来说，尤其是法官，我们要加强对他们的法律推理技能的培训，职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能-诀窍、经验以及“聪明能干”。
缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。
(3)增强对法官法律推理的激励制度，在具体的司法活动中鼓励法官发挥主观能动性，同时适当的扩大法官独立审判的权利，从而使得法官能够更好地进行法律推理，同时加强对法官法律推理的监督和规制，督促法官谨慎使用法律推理权利，防止法律推理的权利的滥用。
参考文献
[1] 乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版
[2] 解兴权著，《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版.社2000年3月版
[3] 王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究(下)”，《中国法学》1998年第3期
[4] 郝建设，《法律推理与法官审判活动》，2004 年9 月辽宁大学学报(哲学社会科学版) 第 32 卷第5期
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