施天涛浅谈如何对待万科公司章程
导读：在万科管理层持股非常微弱的劣势下，万科管理层要想持久管控企业，就必须精细设计其公司章程的条文，否则，失控的后果就是迟早的事情。万科数度遭遇资本的威胁，似乎并没有充分意识到这一点。
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万科事件在舆论与资本市场不断发酵，引起各界高度关注，也是中国经济改革的新鲜样本，而且事件的走向对未来的发展也会产生重要影响。2016年7月1日，北京大学法律经济学研究中心特别举办了一场研讨会，主题就是“企业家与契约文明——以万科为例”。围绕资本行为的合法性与合理性，企业家与资本的关系，金融保险业的政策监管、公司治理的理论与实践、企业家对中国经济增长的贡献等展开探讨。
本文为清华大学法学院教授施天涛在此次研讨会上的发言。
万科这件事确实给法学人提供了非常好的研究素材，也对我们提出了很多新问题，甚至是对当前法律的一些挑战。现在这件事还在进行当中，很多事目前还不能下定论。我只是简单地谈几点感想。
第一，在公司法中，公司章程是一个非常重要的法律文件，它是为企业自治提供充分保障的契约约束。通常认为公司章程对于企业而言可以类比一个国家的宪法，对企业、股东、董事、监事以及高级管理人员具有约束力。法律通过肯定公司章程的契约拘束力赋予了企业很大的自治空间，企业当事人各方的权利义务、公司治理的规则设计等许多情形都可以由企业自己约定。也是就说，在企业自治问题上，企业家有相当可为的空间。
如果一个企业真正有自治理念，要达到自治的效果，对公司章程的重视就是必须的。万科的治理模式被认为是管理层主导而为社会称道。股东主导也好，管理层主导也好，各有特色，均为资本市场公司治理之正常形态。但是在万科管理层持股非常微弱的劣势下，万科管理层要想持久管控企业，就必须精细设计其公司章程的条文，否则，失控的后果就是迟早的事情。万科数度遭遇资本的威胁，似乎并没有充分意识到这一点。
实践中，许多企业和企业家并没有认真地对待公司章程。他们制定章程一般有两种做法：一是照抄法律，包括公司法和证监会的上市公司治理准则和章程指引;二是照抄有关部门发布的公司章程模板。这实际上是对自己不负责任，出了问题之后，才发现原来章程不应该这样写，或者本应该写上的却没有写。企业家要有契约精神，契约精神的体现就是要认真对待公司章程。
第二，万科这件事对资本市场有关并购的法律也提出了很多的问题。资本市场的并购活动在以美国为代表的典型的市场经济国家非常活跃，也发展出了很多的并购和反并购的措施。但是中国有中国的问题，中国有中国的手段。美国的措施也许并不完全适合于我们，因为市场不完全一样，法律也有很大差别。他们有的，不一定适合我们;我们已经出现的一些东西在他们那里并不曾出现。
譬如，依照中国法律，发行股份的权利专属于股东，有关利用发行股份作为收购防御措施，如毒丸计划，就受到很大限制，尤其不适用于管理层采用;但是在美国没有障碍，因为美国实行“授权资本制”，公司董事会有权在授权范围内发行股份。中国能不能采取“授权资本制”，那是将来的事情。又如，一些人建议的双层股权结构，发起人或者管理层的“一股多权”或者“多股一权”也不可能由中国上市公司采用。
阿里巴巴所谓的“合伙制”能在美国上市，在中国就不行，在香港也不行。反过来，中国资本市场一些反收购手段就非常具有中国特色。譬如，停牌也能当做阻止收购的手段，就很新奇。企业遇到收购威胁时就长期停牌恐怕是不太合适的'，可能会伤害到股东利益。最近上市规则关于停牌规定的调整显然也是意识到了这一问题。
第三，政府、监管机构以及社会公众如何看待万科事件。万科事件实际上是一件围绕着万科的控制权发生在资本市场的正常事件。去年宝能系收购万科股权及至成为万科第一大股东，并没有什么不妥。人家看中了你的投资价值，要收购你的股权，这是它的权利，何况人家是依法在二级市场通过交易所购买的股票。
以王石先生为核心的万科管理层采取一系列措施意图阻止，也没有什么不妥，即便是为了维护其管理层地位也无可非议。虽然宝能姚振华先生被称之为“野蛮人”，那不过是因为英语不好而发生的误会。英语并购语言中，有“友好收购(friendly take over)”和“敌意收购(hostile take over)”之区分。谈得来就你情我愿的商量着收购，谈不来就只能绕开管理层直接从股东手里购买。
实际上宝能还没有到“野蛮人”程度，因为宝能并没有去触及30%的公开收购界限，而是在交易所的“秘密收购”。从华润方面来看，去年宝能出手，华润冷眼旁观，今年万科向深圳地铁定向增发股份购买其资产引进新股东，华润表示不高兴。这大概是因为，华润原本是万科第一大股东，虽然放手万科管理层施为，但终究控股权的绳索套在万科脖子上，什么时候收紧绳索也是心随意转。现在万科寻找到了其新的“白马骑士”当然威胁到了其控股地位。因此，华润的反常也没有什么不妥。
在法律层面上，这一切都在可控范围内。资本是燥热的，法律是冷性的。作为一个法学人，我本人对于谁胜谁负并不在意，在资本市场中，百年企业有之，百年控制难寻。企业常在，控制人不常在。这是控制权运动的自然规律。我在意的是博弈各方都必须遵守共识的资本游戏规则。
对于这一事件，政府和监管部门不要随便干预，只要做好它们的“看门人”本分就好，如果有人不遵守甚至破坏了游戏规则，则加以惩戒。譬如，保险资金的使用是否合规，是否存在内幕交易，一致行动是否及时披露等等。另外，诸如杠杆收购取得控制权后是否会“劫掠公司资产”，管理层和董事是否勤勉尽职等等都应该是被关注的事情。我并不认为我们的法律不敷使用，社会公众并不知道法律的精妙运用，他们看到的只是直观的刚性规定，即便我们的法律还存在着一些缺陷，其修改也是以后的事情，现在的游戏必须在既存有效的法律框架内进行，社会公众需要保持理性，保持平常心态。
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